議論文：過錯(cuò)的觀念
一、羅馬法上的過錯(cuò)
那么為什么會(huì)有加害原則到過失原則的轉(zhuǎn)變？為什么要追究行為人的主觀過錯(cuò)呢？如果侵權(quán)責(zé)任僅僅是為了填補(bǔ)損害，加害原則無疑更合理更有效率。說明了這一問題，將是對(duì)客觀過錯(cuò)說最有力的抨擊，同時(shí)對(duì)所謂的無過錯(cuò)責(zé)任提出質(zhì)疑。
過失責(zé)任原則產(chǎn)生的直接原因-平民斗爭(zhēng)以及深層次政治經(jīng)濟(jì)原因已是過眼云煙，成為歷史教科書的素材。思想是永恒的。長(zhǎng)存不變的是那些凝結(jié)了人類理性閃耀著人類智慧光芒的哲理、觀念。崇尚私權(quán)的羅馬法學(xué)家之所以會(huì)用過錯(cuò)這樣一個(gè)概念限制私權(quán)的無條件恢復(fù)，正是由于理性主義的法律觀念。羅馬法的理性主義可以追溯到古希臘亞里士多德和斯多葛學(xué)派的自然法和理性法思想。按斯多葛派的學(xué)說，人類不同于其他動(dòng)物的特性，就在于他們具有善惡、是非正義的判斷和辨認(rèn)能力。所有理性的人都應(yīng)該具有判斷力。[3]西塞羅認(rèn)為，“法就是最高的理性，并且它固植于支配應(yīng)該做的行為和禁止不應(yīng)該做的行為的自然之中。當(dāng)這種最高的理性，在人類的理智中穩(wěn)固地確定和充分地發(fā)展了的時(shí)候，就是法。”“法是一種自然的權(quán)力，是理智的人的精神和理性，是衡量正義與非正義的標(biāo)準(zhǔn)�！盵4]也就是說，法是衡量公正與否的標(biāo)準(zhǔn)，是指引人們行動(dòng)的指針。因此，在保護(hù)權(quán)利的同時(shí)，民事責(zé)任還必須體現(xiàn)理性與正義。而過錯(cuò)責(zé)任恰恰是私權(quán)本位主義和理性正義的統(tǒng)一：對(duì)受害人而言，責(zé)任本身即是伸張正義，譴責(zé)過錯(cuò)的手段，再賦以損害賠償?shù)姆珊蠊綑?quán)恢復(fù)的目的便得以實(shí)現(xiàn)；對(duì)加害人而言，其財(cái)產(chǎn)權(quán)利同樣神圣不可侵犯，只有在自己的行為有過錯(cuò)，即違反了理性的時(shí)候，他的財(cái)產(chǎn)才能不受自己的意志支配，而為他人所剝奪，且只能按照等價(jià)有償?shù)脑瓌t實(shí)現(xiàn)矯正的正義，這是權(quán)利的自由和平等，是真正的正義，所謂“理性面前，人人平等”。
二、近代民法上的過錯(cuò)
伴隨著中世紀(jì)對(duì)羅馬法的否定，侵權(quán)責(zé)任規(guī)則也變成了一套野蠻、嚴(yán)酷的刑罰，不追究過錯(cuò)，不要理性和正義，沒有權(quán)利和自由。這段時(shí)間被看成是侵權(quán)法上的“黑暗時(shí)代”。
羅馬法的復(fù)興為過錯(cuò)原則地位的重新確立提供了契機(jī)。17世紀(jì)法國(guó)的讓？？多馬在他的《自然秩序中的民法》一書中指出：“如果損害是作為一個(gè)無害行為的出乎意料的結(jié)果而發(fā)生，那么鑒于沒有任何過錯(cuò)可以歸咎于行為人，他就不應(yīng)當(dāng)對(duì)這一結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。”到了18世紀(jì)，過錯(cuò)責(zé)任原則在法學(xué)界得到了公認(rèn)。
這一過程是近代理性哲學(xué)在法律上的體現(xiàn)。自由資本主義的生產(chǎn)方式為我們帶來了個(gè)人主義和自由主義的思想�！懊恳粋�(gè)人，在他不違反正義的法律時(shí)，都應(yīng)聽任其完全自由，讓他采用自己的方法，追求自己的利益，”[6]“自由就是指有權(quán)從事一切無害于他人的行為。因此，各人的自然權(quán)利的行使，只以保證社會(huì)上其他成員能享有同樣權(quán)利為限制。此等限制權(quán)得由法律規(guī)定之�！盵7]由此，損害賠償這一法律關(guān)系，也必須是當(dāng)事人主觀意志的結(jié)果。正如黑格爾在《法哲學(xué)原理》中所說，道德意志只承認(rèn)對(duì)出于它的意向或故意的行為負(fù)責(zé)任�！靶袆�(dòng)只有作為意志的過錯(cuò)才能歸責(zé)于我。”“畢竟我只是與我的自由相關(guān)，而我的意志僅以我知道自已所作的事為限，才對(duì)所為負(fù)責(zé)�！盵8]康德在此問題上的闡釋同樣精辟，足以為過錯(cuò)觀念存在的支撐。在他看來，行為是自由意志的結(jié)果，每個(gè)有自由意志的人應(yīng)對(duì)其過錯(cuò)行為負(fù)責(zé)。人是一種自由的道德的力量，他能夠在善與惡之間作出選擇。康德認(rèn)為：對(duì)行為的責(zé)難，應(yīng)以理性的法則為基礎(chǔ)，理性是完全自由的，而行為就應(yīng)該由個(gè)人的疏忽負(fù)責(zé)。[9]所以，應(yīng)從理性世界、從內(nèi)心意志出發(fā)來評(píng)價(jià)過失。同時(shí)，法律上的過失責(zé)任又是對(duì)濫用自由的制約，其價(jià)值在于協(xié)調(diào)人們之間的意志和意志自由。“一個(gè)人和別人相處時(shí)必然會(huì)濫用他的自由”。[10]法律正是以否定的、強(qiáng)制的形式限制個(gè)人的濫用自由的行動(dòng)。在此，我們?cè)僖淮慰吹搅诉^錯(cuò)概念的魅力，將權(quán)利行使的自由與合理完美結(jié)合，體現(xiàn)了理性與正義。
至此，對(duì)過錯(cuò)的認(rèn)識(shí)已基本成熟，其產(chǎn)生發(fā)展呈現(xiàn)出一條獨(dú)立的曲線，他給了人們一個(gè)自己的行為應(yīng)受非難的理由，是理性的必然要求，也將法律的正義融入了個(gè)人的行為之中，讓我們對(duì)法律的敬畏油然而生。然而，壟斷資本主義時(shí)期的到來，卻將這樣一個(gè)和諧獨(dú)立的'概念打破了，客觀過錯(cuò)、無過錯(cuò)的概念相繼占據(jù)了我們的視野，過錯(cuò)的前面不得不加上兩個(gè)字-主觀，可在我看來，這，完全是一個(gè)誤解。
三、澄清幾種觀點(diǎn)
無過錯(cuò)責(zé)任，壟斷資本主義時(shí)期各種社會(huì)問題日益突出，工業(yè)損害，環(huán)境污染，產(chǎn)品致?lián)p等現(xiàn)象大量存在，傳統(tǒng)的過錯(cuò)原則使此類侵權(quán)難以舉證和認(rèn)定，為了使受害人能夠得到合理的補(bǔ)償，出現(xiàn)了所謂的無過錯(cuò)責(zé)任，即在特定的情況下，即使行為人沒有過錯(cuò)，也要承擔(dān)損害賠償責(zé)任。但這里有一個(gè)邏輯上的悖論：在行為人沒有過錯(cuò)時(shí)，我們以什么理由要求他承擔(dān)責(zé)任呢？事實(shí)上，無過錯(cuò)責(zé)任只是立法者對(duì)特殊情況的一種技術(shù)處理：一方面，此類情況出現(xiàn)頻率高，過錯(cuò)舉證困難，不給受害人以補(bǔ)償有違公平；另一方面，此類過錯(cuò)專業(yè)行強(qiáng)，難以抽象出共同的標(biāo)準(zhǔn)，不以過錯(cuò)為要件也是效率的要求。況且，無過失并非指行為本身無過失，而是不以確定的過失為侵權(quán)行為構(gòu)成要件，而不以過失為要件的原因不是對(duì)過失的否定，只是法律已形成對(duì)過失的推定，所以不必再去考慮過失的具體形式。[15]
嚴(yán)格地說，無過錯(cuò)責(zé)任并不能作為一種歸責(zé)原則與過錯(cuò)責(zé)任并列。其真正作用不是解決責(zé)任的歸屬，而是解決損失的分擔(dān)。其在立法上的表現(xiàn)也以列舉式的規(guī)定出現(xiàn)，事實(shí)上也 是作為了過錯(cuò)責(zé)任的例外情況。由于侵權(quán)行為法是將法律調(diào)整的視野局限在一對(duì)一的責(zé)任歸屬爭(zhēng)執(zhí)之中。所以，當(dāng)依侵權(quán)法的過錯(cuò)歸責(zé)一方不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，而另一方又確屬無辜并值得同情時(shí)，無法找到一個(gè)兩全其美的辦法。這在工業(yè)事故上表現(xiàn)尤其明顯。受私法公法化理論影響，既然社會(huì)選擇了工業(yè)化，受益于工業(yè)化，那么由社會(huì)承擔(dān)損害后果也是理所應(yīng)當(dāng)。用王衛(wèi)國(guó)教授的話說，致?lián)p風(fēng)險(xiǎn)是工業(yè)化的必然成本。[16]既然只是為了分配損失，那就必然要選擇有能力承擔(dān)損失的人，即所謂的“大錢袋（deep pocket）”理論。因?yàn)樗鼈儾粌H本身有負(fù)擔(dān)能力，更重要的是，它們有提供保險(xiǎn)金的能力，即將損失分擔(dān)社會(huì)化。這樣，就有效彌補(bǔ)了侵權(quán)行為法自身的缺陷。但無過錯(cuò)的適用必須限定在一定范圍內(nèi)，特別是不宜適用于自然人之間的侵權(quán)行為。因?yàn)檫@會(huì)導(dǎo)致人們對(duì)自己的行為感到無所適從：不知道如何才能不承擔(dān)責(zé)任。而當(dāng)履行義務(wù)的成本過高時(shí)，往往會(huì)走向它的反面-不履行任何注意義務(wù)。這就如同一座設(shè)置不合理的人行天橋，為了方便人們甘冒風(fēng)險(xiǎn)。
四、小結(jié)
過錯(cuò)是侵權(quán)行為法的基石，是完全主觀的概念。所謂的客觀過錯(cuò)只是從客觀方面認(rèn)定主觀過錯(cuò)；過錯(cuò)歸責(zé)是唯一的歸責(zé)原則，無過錯(cuò)不是指行為本身無過失，只是不以過錯(cuò)為構(gòu)成要件。無過錯(cuò)責(zé)任不應(yīng)是與過錯(cuò)責(zé)任并列的歸責(zé)原則，而只是為解決損失分擔(dān)，對(duì)過錯(cuò)歸責(zé)適用的例外。
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