民商論文：導(dǎo)論無權(quán)代理之追認(rèn)
民商論文指導(dǎo)論無權(quán)代理之追認(rèn)
代理的法律意義在于，代理人處于本人的地位為本人實施法律行為，其法律后果被視為與本人所實施法律行為相同[1]815。所以，代理是為了本人的利益，擴(kuò)張意思自治的法律途徑。但是，無權(quán)代理人沒有代理權(quán)卻以被代理人的名義簽訂合同，如果不構(gòu)成表見代理，依照代理制度的宗旨是不能對該被代理人產(chǎn)生法律效力的，否則就是對被代理人事務(wù)的侵犯，破壞了意思自治原則。然而，有時無權(quán)代理行為對被代理人而言可能是有利的，被代理人如果得知這一行為也愿意接受，如果立即使之無效，反而不利于被代理人利益的保護(hù)；同時，法律的目的是鼓勵交易，盡量促成當(dāng)事人之間的交易，而不是使交易無效，進(jìn)而限制交易；尤其是，只要是無權(quán)代理行為，就立即產(chǎn)生無效的后果，然后迫使無權(quán)代理人來承擔(dān)該行為的后果，未免操之過急[2]738。因此，大陸法系各國的立法，均規(guī)定(1)無權(quán)代理行為為效力待定的行為，允許本人根據(jù)自己利益的考量追認(rèn)該行為，使之確定地發(fā)生法律效力，此即無權(quán)代理的追認(rèn)。在英美法中，行為人沒有代理權(quán)或超越代理權(quán)，以他人名義實施的代理行為，要想對本人產(chǎn)生法律效力，也需要經(jīng)過本人的追認(rèn)，使得代理人獲得事后的追認(rèn)授權(quán)，此即英美法上的追認(rèn)代理。
無權(quán)代理的追認(rèn)，在大陸法系各國的立法中均有明確規(guī)定(1)。我國對無權(quán)代理之追認(rèn)早在《民法通則》中就有規(guī)定，其第66條第1款：“沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意”。后來頒布的《合同法》第48條也作出了如下規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出”。由上述規(guī)定可知，無論是《民法通則》還是《合同法》，對于無權(quán)代理之追認(rèn)只是進(jìn)行了籠統(tǒng)的規(guī)定，至于如何進(jìn)行追認(rèn)、追認(rèn)的主體、追認(rèn)的范圍、追認(rèn)的方式、追認(rèn)的期限以及追認(rèn)的效果等問題都不是很明確，不具有可操作性，實踐中極容易發(fā)生爭議，因此有必要在理論上予以闡明，以期有助于司法實踐，從而推動我國代理法律制度的完善。
一、追認(rèn)的實質(zhì)是事后授權(quán)
由于法律傳統(tǒng)的不同，兩大法系對無權(quán)代理之追認(rèn)的認(rèn)識存在差異。在英美法中，代理關(guān)系是通過當(dāng)事人之間的協(xié)議產(chǎn)生的(2)，而追認(rèn)代理是由被代理人的單方行為使被代理人與代理人之間建立代理關(guān)系，這在英美代理法的理論上引起了爭論，爭論的焦點在于追認(rèn)是單方授權(quán)行為，還是雙方合意行為？合意論者認(rèn)為，追認(rèn)與事前授權(quán)一樣，是一種合意行為，不是一種單方行為。因為代理人在實施無權(quán)代理行為時，既向第三人表明自己代表被代理人行事，也向被代理人表明自己愿意擔(dān)任其代理人，而被代理人的追認(rèn)就是對代理人愿意擔(dān)任其代理人這一要約的承諾[3]。反對者則認(rèn)為，在追認(rèn)代理下，被代理人與代理人之間不是由追認(rèn)創(chuàng)設(shè)的，因為這種關(guān)系依賴于協(xié)議，而被代理人對代理人未經(jīng)授權(quán)行為的單方接受不能產(chǎn)生協(xié)議。于是，追認(rèn)的全部意義在于，產(chǎn)生未經(jīng)授權(quán)的行為予以授權(quán)的效果[4]。根據(jù)反對論者的觀點，追認(rèn)只是對無權(quán)代理人的一種授權(quán)，追認(rèn)的合理根據(jù)在于，法律的角色是滿足當(dāng)事人尤其是第三人的合理期待。這一觀點得到了立法的認(rèn)可，《美國代理法重述（第三次）》第401條第1款明確規(guī)定：“追認(rèn)是本人對他人先前行為的確認(rèn)，賦予該行為具有與經(jīng)過實際授權(quán)的代理人的行為相同的法律效力”。
英美法上的追認(rèn)代理是與協(xié)議代理相對而言的，是作為有權(quán)代理的一種特殊形式，但是在大陸法系各國的立法中，無權(quán)代理不產(chǎn)生代理的法律后果，因而不屬于任何代理形式，只是在例外情形下，為了保護(hù)本人的利益，經(jīng)過本人的追認(rèn)才可以產(chǎn)生有權(quán)代理的后果。因為無權(quán)代理行為首先涉及到的是本人的利益，應(yīng)當(dāng)由本人來決定該行為的效力。本人可以通過追認(rèn)，使該行為溯及于行為成立時發(fā)生法律效力，如同代理人最初獲得授權(quán)一樣；也可以拒絕追認(rèn)，使該行為注定對自己不發(fā)生法律行為的效力，而由無權(quán)代理人承受這一行為的后果。是否作出追認(rèn)，乃是本人的自由，無權(quán)代理人或第三人不得強(qiáng)迫其追認(rèn)或不追認(rèn)，因而追認(rèn)為本人的一項權(quán)利，在性質(zhì)上為形成權(quán)。此外，追認(rèn)就是將無權(quán)代理行為的后果歸屬于自己的意思表示，因而行使追認(rèn)權(quán)的行為，屬于有相對人的單方法律行為，追認(rèn)的意思表示一經(jīng)作出即可發(fā)生法律效力，無需相對方同意或不同意�？梢姡瑯邮亲氛J(rèn)，在英美法上追認(rèn)影響的是被代理人與代理人的關(guān)系，而在大陸法上追認(rèn)影響的則是被代理人與第三人之間的關(guān)系。究其原因，在英美法上代理與委托混而不分，代理的內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系是等同的，但在大陸法系，代理獨立于委托，代理關(guān)系區(qū)分為內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系。不過，無權(quán)代理行為經(jīng)過本人的追認(rèn)后，無論是英美法還是大陸法，都產(chǎn)生有權(quán)代理的后果，就此而言，追認(rèn)行為在實質(zhì)上都是對無權(quán)代理人的事后授權(quán)[5]53。
二、追認(rèn)的主體只能是被代理的本人
英國法官瑞特（Wright）在“佛斯”一案(3)中指出，要構(gòu)成有效的追認(rèn)，必須符合三個條件：第一，代理人必須聲稱為委托人采取行動；第二，代理人采取行動時，必須有一個有行為能力的委托人；第三，在追認(rèn)時，委托人必須具備自己采取那項行為的行為能力。在這些要件中，核心要件是追認(rèn)的主體資格問題�！睹绹矸ㄖ厥觯ǖ谌危返�4.04條規(guī)定：“（1）具備下列條件時，當(dāng)事人即可進(jìn)行追認(rèn)：（a）行為發(fā)生時，該當(dāng)事人存在；（b）進(jìn)行追認(rèn)時，該當(dāng)事人具備第3.04條(4)所要求的資格。（2）行為發(fā)生后或追認(rèn)后，如果委托人不具有第3.04條所要求的委托人資格的，即可撤銷在先前無委托人資格時所作的追認(rèn)行為”。大陸法系各國的立法對此沒有明確規(guī)定，參照英美判例，結(jié)合我國的代理法實踐，追認(rèn)人必須具備以下條件：
第一，有權(quán)追認(rèn)無權(quán)代理行為的人，必須是被代理的本人。也就是說，當(dāng)代理人實施代理行為時，聲稱自己是他人的代理人，那么只有該他人才享有追認(rèn)權(quán)。身份公開的被代理人享有追認(rèn)權(quán)毫無疑問，至于身份不公開的被代理人是否也享有追認(rèn)權(quán)，雖然在英美法上一直有爭議，但一些判例堅持認(rèn)為，只有身份公開的人才享有追認(rèn)權(quán)，如果行為人沒有披露自己正在為被代理人而實施行為的事實，被代理人的追認(rèn)便是無效的。因為，民事義務(wù)不得由未披露的意圖創(chuàng)設(shè)，或者建立于未披露意圖的基礎(chǔ)上。不過，反對者認(rèn)為，不允許身份不公開的被代理人追認(rèn)，過于泛化了合同觀念，進(jìn)而否認(rèn)了追認(rèn)代理制度與被代理人身份不公開的代理制度存在的基礎(chǔ)�！秶H貨物銷售代理公約》第15條共有8個條款專門對追認(rèn)代理作了詳盡的規(guī)定，但由于《公約》并未明確規(guī)定本人的追認(rèn)僅限于以本人名義所實施的無權(quán)代理行為，因而按照馬爾科姆·埃文斯先生的解釋，《公約》這里所確立的追認(rèn)原則，是一條普遍適用的原則，無論是公開本人的代理還是不公開本人的代理，無論是直接代理還是間接代理，這一原則均應(yīng)適用(5)。本文認(rèn)為，我國雖然也存在顯明代理、隱名代理（《合同法》第402條）和身份不公開的代理（《合同法》第403條）三種情形，前兩種由于代理人在實施代理行為時，第三人已知道被代理人的存在，因而被代理人可以對無權(quán)代理行為追認(rèn)，這樣不僅不會給第三人帶來風(fēng)險，而且也還是第三人所希望的。但是，對于身份不公開的代理而言，本人的突然追認(rèn)將會使不知情的第三人立即陷入不利境地，給第三人帶來風(fēng)險，因此，不應(yīng)當(dāng)允許身份不公開的本人追認(rèn)。易言之，代理人在實施某項行為時，被代理人必須為第三人所知或者可以被確定，否則，被代理人無權(quán)追認(rèn)。
第二，無權(quán)代理人在實施代理行為時，其意欲代理的人必須現(xiàn)實存在。任何人不得聲稱為將來某日存在的人而實施行為，即使他能合理地期待自己的行為被追認(rèn)。因此，公司發(fā)起人在公司尚未成立時，只能以發(fā)起人自己的名義而不能以公司的名義締結(jié)契約，該公司成立之后，亦不能追認(rèn)該發(fā)起人締結(jié)的契約。因為，該契約在締結(jié)時，公司尚未成立。不過，目前大多數(shù)英美法系國家的公司立法已進(jìn)行了修改，允許公司追認(rèn)發(fā)起人在公司成立前代表設(shè)立中的公司所簽訂的契約[6]101。在我國，最高法院《公司法司法解釋三》第3條規(guī)定，發(fā)起人以設(shè)立中公司名義對外簽訂合同，公司成立后合同相對人請求公司承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持（第1款）。但是，公司成立后有證據(jù)證明發(fā)起人利用設(shè)立中公司的名義為自己的利益與相對人簽訂合同，公司以此為由主張不承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，但相對人為善意的除外（第2款）。由此可見，我國在司法實踐中認(rèn)可公司可以追認(rèn)發(fā)起人在公司成立前代理設(shè)立中的公司所簽訂的合同，除非該合同是為了發(fā)起人自己的利益所簽。
第三，對無權(quán)代理的追認(rèn)，被代理人必須具備親自實施該行為的行為能力。英國1874年的未成年人保護(hù)法第2條規(guī)定，代理人為未成年人訂立合同時，未成年人即使達(dá)到了法定年齡也不得承認(rèn)，除非該合同對未成年人是必須的或可享有利益的，或可撤銷的[7]60。根據(jù)這一規(guī)則，享有追認(rèn)權(quán)的本人不能是未成年人或精神病患者，已成年的人或精神恢復(fù)正常的人不得對在未成年時或患精神病期間由代理人實施的無權(quán)代理行為進(jìn)行追認(rèn)。同理，如果某一無權(quán)代理行為在公司擬追認(rèn)時屬于越權(quán)行為，公司也無權(quán)追認(rèn)。委托人對于在自己不是敵國人的情形下由行為人實施的無權(quán)代理行為也不能追認(rèn)[8]38。本文認(rèn)為，由于追認(rèn)屬于單方法律行為，依照法律行為理論，法律行為的主體必須是具有行為能力的人，否則不能獨立實施法律行為，因而不具有行為能力的人不是合格的追認(rèn)主體。
第四，被代理人在追認(rèn)時必須知情。追認(rèn)行為要生效，被代理人在追認(rèn)時就必須知道與無權(quán)代理行為有關(guān)的所有重要情況，除非被代理人明確表示，愿意追認(rèn)在任何情況下締結(jié)的無權(quán)代理行為，并承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。所以，《美國代理法重述（第三次）》第4.06條規(guī)定：“如果追認(rèn)是在當(dāng)事人對與最初行為有關(guān)的重要事實不知情且沒有意識到不知情的，該當(dāng)事人不受追認(rèn)的約束”。知情必須是完全知情，而不能是只了解其中的一部分，同時，所知道的情況還必須是重要的事實，而不能是細(xì)枝末節(jié)。所以，追認(rèn)權(quán)的行使，以本人對此行為知道或應(yīng)當(dāng)知道為前提。但是，如果代理人雖有代理權(quán)，而其行為逾越代理權(quán)限范圍，本人未注意及之，長期以來視為有效行為，本人在發(fā)覺代理人逾越代理權(quán)前的行為，雖不得視為默示之承認(rèn)，但若其相對人由本人之行為必然推斷，本人已承認(rèn)此一行為時，本人就其引起之外觀，自應(yīng)負(fù)責(zé)，若拒絕承認(rèn)，則有悖誠信原則[9]125。
三、追認(rèn)的對象為法律行為
在英美法上，追認(rèn)代理所適用的范圍非常廣泛，任何能夠通過代理人實施的行為，都可以由被代理人予以追認(rèn)，不僅合法行為可以追認(rèn)，違法行為（如侵權(quán)行為）也可以追認(rèn)。所以，《美國代理法重述（第三次）》第4.03條規(guī)定：“如果行為人代表一方當(dāng)事人或以代理人的名義聲稱代表該當(dāng)事人實施代理行為的，該當(dāng)事人即可對該行為進(jìn)行追認(rèn)”。但是在大陸法系國家的立法中，所謂代理是指代理人以被代理人的名義代為意思表示或代受意思表示，其意思表示的后果歸屬于被代理人，因而代理所適用的范圍只能是以意思表示為核心要素的法律行為，這樣就決定了本人能夠追認(rèn)的行為只能是法律行為，事實行為或違法行為一律不能追認(rèn)。根據(jù)代理法原理及其司法實踐的要求，追認(rèn)的范圍受到以下幾個方面的限制：
第一，無效的行為不得追認(rèn)。如果無權(quán)代理人所實施的行為本身就是無效行為，它將確定地產(chǎn)生無效的后果，不僅沒有追認(rèn)的必要，即使進(jìn)行了追認(rèn)也不能對自己產(chǎn)生任何法律效果。但是，無權(quán)代理人所實施的行為如果屬于效力待定的行為如無權(quán)處分行為，是可以追認(rèn)的，不過經(jīng)過追認(rèn)后的行為并不因此由效力待定的行為轉(zhuǎn)變?yōu)橛行袨�，被追認(rèn)的行為仍然是效力待定的行為，只不過經(jīng)過追認(rèn)后，該行為的法律后果應(yīng)由本人承受，即只有本人才能享有效力待定行為的權(quán)利或負(fù)擔(dān)其上的義務(wù)，如催告對方追認(rèn)的權(quán)利。同理，可撤銷的法律行為也可以被追認(rèn)，但是經(jīng)過追認(rèn)后，行為的性質(zhì)也不會發(fā)生改變，只是將可撤銷法律行為的后果歸屬于自己而已，如從此享有了撤銷權(quán)或催告權(quán)等。
第二，無權(quán)代理人冒用他人名義的行為，該他人是否可以追認(rèn)？冒名行為與代理行為是有區(qū)別的，前者稱我就是A，后者則稱我為A從事行為。在冒名情況下，行為人并沒有聲明他是為被冒用姓名的人活動，而是聲明為自己活動，同時把他人的名字作為自己的名字告訴人們，騙取人們相信他就是該他人。此時，被冒用的名義人是否可以追認(rèn)，應(yīng)當(dāng)以相對人的認(rèn)知狀態(tài)為準(zhǔn)：如果相對人并不看重與他交易的當(dāng)事人是誰時，法律關(guān)系直接在冒用人與相對人之間發(fā)生，不適用代理制度之規(guī)定，當(dāng)然不發(fā)生追認(rèn)的問題；如果相對人看重的是被冒用人的個人特性，愿意與之建立法律關(guān)系時，即可適用無權(quán)代理之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)可以追認(rèn)。此外，偽造簽名或蓋章的行為不得追認(rèn)。因為，偽造簽名或蓋章的行為，之所以不能被追認(rèn)，最根本的原因在于，冒簽行為不是以代理人的身份，而是以事主（即交易者）的身份去實施的[8]42。
第三，追認(rèn)必須是對整個合同的追認(rèn)，而不能對一部分予以追認(rèn)，對另一部分予以拒絕，或者只追認(rèn)對自己有利的部分，而對其余部分置之不理。否則，便是將一個第三人沒有同意的合同強(qiáng)加于第三人。凡追認(rèn)一種行為，即有認(rèn)其行為全體之效力，一部分之追認(rèn)，或者加以部分變更后追認(rèn)，通�？梢暈樽氛J(rèn)之拒絕。所以，《美國代理法重述（第三次）》第4.07條規(guī)定：“除非對整個行為、合同或其他單獨交易行為進(jìn)行追認(rèn)，否則追認(rèn)無效”。《荷蘭民法典》第69條第4款后句也規(guī)定：“該直接利害關(guān)系人（即第三人，筆者注）不必接受部分的或附條件的追認(rèn)”。不過，包含于契約中之事項，有可與他部分分離者，則視為有效亦無不可[10]305-306�！秶H商事合同通則》的起草者也認(rèn)為，第三人可以拒絕本人對無權(quán)代理行為的部分追認(rèn)，因為允許部分追認(rèn)，無疑是肯定本人有權(quán)修改代理人與第三人已經(jīng)簽訂好的'合同[11]245。
第四，追認(rèn)必須是無權(quán)代理人已經(jīng)實施的行為，即追認(rèn)只適用于過去的行為，未來的行為不能預(yù)先進(jìn)行追認(rèn)。如果委托人預(yù)先聲明，將追認(rèn)行為人企圖實施的任何行為時，并不能阻止他事后仍然有權(quán)利拒絕行為人的越權(quán)行為，除非他的聲明構(gòu)成了表見代理。
需要討論的是，無權(quán)代理人以他人的名義實施的單方法律行為，是否可以追認(rèn)？《德國民法典》第180條規(guī)定：“對于單方的法律行為，不允許無代理權(quán)的代理。但如單方法律行為的相對人，在為法律行為的當(dāng)時，對代理人所主張的代理權(quán)沒有提出異議，或同意代理人為無代理權(quán)的行為，則準(zhǔn)用關(guān)于契約的規(guī)定。在對無代理權(quán)的代理人為得到其許諾的單方法律行為時，亦同”。根據(jù)這一規(guī)定，無權(quán)代理人作出單方法律行為原則上是禁止的，這種規(guī)定的目的在于使得被動接受意思表示的第三人的利益以及本人利益得到保護(hù)。但是，下列兩種情形例外：其一，單方法律行為的相對人在為單方行為時，對于無權(quán)代理人所主張的代理權(quán)表示同意或者沒有提出異議，或者同意代理人為無權(quán)代理的行為，則適用契約的規(guī)定。因為，如果作為代理人出現(xiàn)的人聲稱自己具有代理權(quán)，而第三人對此沒有提出異議，甚至同意與無權(quán)代理人從事行為，則由第三人承受由被代理人之追認(rèn)權(quán)所產(chǎn)生的不確定后果，并無不當(dāng)。其二，相對人在征得無權(quán)代理人的同意后實施的行為，也適用如上相同的規(guī)則。前一種情形更多時候在于保護(hù)第三人利益，而第二種情形則保護(hù)著本人利益[12]�！度毡久穹ǖ洹返�118條也規(guī)定：“關(guān)于單方行為，以其行為當(dāng)時，相對人對稱代理人者無代理權(quán)而實行代理表示同意，或?qū)ζ浯頇?quán)不予爭執(zhí)情形為限，準(zhǔn)用前五條的規(guī)定。對無代理權(quán)人實施的、經(jīng)其同意的單方行為，亦同”�！俄n國民法典》第136條也有同樣的規(guī)定。依照上述規(guī)定可知，單獨行為的無權(quán)代理原則上是不許為之，否則將因違背法律的規(guī)定而無效。被代理人對此不能追認(rèn)，如果希望得到其效果，只能重新為之。當(dāng)然，對于相對人而言，也無需催告或撤銷。之所以這樣規(guī)定，是因為無代理權(quán)人所為的單方法律行為，對于第三人而言是毫無抵御能力的[2]741。
四、追認(rèn)意思表示的形式要求
追認(rèn)就是對無權(quán)代理人的事后授權(quán)，如同原始授權(quán)一樣，追認(rèn)不受任何形式的限制。追認(rèn)是有相對人的單方意思表示，可以通過文字或行為的形式作出，也可以是通過明示或默示的形式作出。所以，追任可以通過所有反映委托人確切的認(rèn)可意思的行為、事實和情況作出[13]337�！睹绹矸ㄖ厥觯ǖ谌危返�4.01條第2款明確規(guī)定：“本人追認(rèn)的方式：（a）明確同意該行為對其產(chǎn)生法律效果；（b）通過本人的行為，有理由推定本人是同意的”。
默示的追認(rèn)，可分為積極的默示追認(rèn)和消極的默示追認(rèn)兩種。前者是指從被代理人的行為和周圍的環(huán)境中得出被代理人已經(jīng)作出追認(rèn)的結(jié)論，后者是指緘默。積極的默示追認(rèn)，在司法判例中常見的行為有以下幾種：第一，知情的被代理人自愿地接受或保留根據(jù)無權(quán)代理人代簽的合同所取得的利益，例如接受出賣的價款或收取交付的貨物；第二，被代理人在其與無權(quán)代理人或第三人為對方當(dāng)事人的訴訟中，以無權(quán)代理人實施的行為作為合法依據(jù)提起訴訟或者應(yīng)訴的；第三，被代理人履行無權(quán)代理人代簽的合同。我國最高法院《關(guān)于適用若干問題的解釋（二）》第12條規(guī)定：“無權(quán)代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經(jīng)開始履行合同義務(wù)的，視為對合同的追認(rèn)”。
消極的默示追認(rèn)即緘默，是否構(gòu)成有效的追認(rèn)，在理論上存在爭議，英美法院在判例中的態(tài)度也不一致。有的判例認(rèn)為，緘默構(gòu)成追認(rèn)。例如，原告是船主之一，也是管理船只的經(jīng)理。他就被告（其他船主）包括自己在船上的全部權(quán)益投保，保費記錄在賬簿上，被告也曾審閱過賬簿。法院判決認(rèn)為，原告的行為經(jīng)過了被告的追認(rèn)，因為從知情的默許可以得到同意。也有的判例認(rèn)為，緘默本身不構(gòu)成追認(rèn)。比如，母親與三個女兒共同擁有一塊地產(chǎn)，并由母親管理。母親在未征得三個女兒同意的情況下，簽訂了土地轉(zhuǎn)讓合同，三個女兒知道這件事，但保持緘默。后來被要求簽署土地轉(zhuǎn)移契據(jù)時，她們拒絕簽署。法院判決認(rèn)為，緘默及不行動不是贊同或采納合同的證據(jù)，而是不安、不贊同和對權(quán)利無知的證據(jù)(6)。我國《民法通則》第66條第1款后句規(guī)定：“本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意”，可見，我國在立法上承認(rèn)消極的默示追認(rèn)。
追認(rèn)行為應(yīng)與代理權(quán)授予的形式相同。如《葡萄牙民法典》第268條第2款規(guī)定：“追認(rèn)須以就授權(quán)所要求之方式作出，且具有追溯效力，但不影響第三人之權(quán)利”�！逗商m民法典》第69條第2款也規(guī)定：“對實施法律行為的代理權(quán)的授予有特定形式要求的，也適用于追認(rèn)的情形”。追認(rèn)既可以向代理人或相對人作出，也可以采取公告的方式向社會公眾作出，但是如果相對人催告被代理人作出追認(rèn)的，則追認(rèn)的表示只能向相對人作出。追認(rèn)既為法律行為，除本人外，本人還可以委托其他代理人代為追認(rèn)。
五、追認(rèn)的期限限制
由于無權(quán)代理行為處于效力不確定的狀態(tài)，本人是否予以追認(rèn)、何時追認(rèn)，對于第三人而言并不清楚，此種狀態(tài)的長期存在極不利于第三人，這是因為：一方面，第三人無法得知自己處于何種法律位置，難以決定自己的行為，以致喪失良好的商機(jī)；另一方面，本人可能會利用拖延追認(rèn)的機(jī)會，以第三人的成本為代價進(jìn)行投機(jī)活動。所以，為了早日結(jié)束這種懸而未決的狀態(tài)，平衡本人與第三人的利益關(guān)系，法律通常對本人的追認(rèn)予以期限限制。
英美代理法傾向于根據(jù)不同的情況，對追認(rèn)的時間給予不同的限制。如果當(dāng)事人約定了追認(rèn)的有效期限，那么對該行為的追認(rèn)必須在約定的期限內(nèi)作出；如果當(dāng)事人沒有對追認(rèn)的時間限制作出約定，那么對該行為的追認(rèn)必須在合理的時間內(nèi)作出。至于什么是合理的時間，依據(jù)具體情況而定。一般認(rèn)為，追認(rèn)應(yīng)當(dāng)在合同履行之前的一段合理時間內(nèi)進(jìn)行。因此，超過確定的履行期限的合同不能追認(rèn)，如果沒有確定履行期限，追認(rèn)必須在知悉該未經(jīng)授權(quán)行為的一段合理時間內(nèi)追認(rèn)�！睹绹矸ㄖ厥觯ǖ谌危返�4.05條規(guī)定：“除非追認(rèn)行為先于某些可能對第三人的權(quán)利產(chǎn)生不利或不公平后果的情形而實施，否則該追認(rèn)行為無效。這些情形包括：（1）第三人作出的撤銷交易的意思表示；（2）可使第三人受到不公平約束的重大情況變化，但第三人自愿受此約束的除外；以及（3）能夠決定第三人是否被剝奪權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)的特定期間”。依據(jù)這一規(guī)定，追認(rèn)必須是在不損害第三人利益的前提下進(jìn)行，任何因為拖延期限導(dǎo)致對第三人的權(quán)利產(chǎn)生不利或不公平后果的情形而實施的追認(rèn)都將是不被允許的。
英美法的上述規(guī)定，固然有利于迅速結(jié)束這種不穩(wěn)定狀態(tài)，但是對于第三人而言毫無主動性，只能是被動地、消極地等待，不能通過積極作為盡早結(jié)束這一局面。對此，大陸法系國家的民法通過賦予第三人以催告權(quán)來彌補(bǔ)這一缺陷。第三人的催告權(quán)是指在本人追認(rèn)或拒絕承認(rèn)無權(quán)代理行為之前，第三人可以確定一個合理的期間，催告本人在此期間內(nèi)答復(fù)是否追認(rèn)該行為�？梢�，所謂催告權(quán),實質(zhì)上是期限限定權(quán)[14]�！兜聡穹ǖ洹返�177條第2款規(guī)定：“相對人對本人催告為承認(rèn)之表示者，僅得向相對人為承認(rèn)之意思表示。在此催告前向代理人所為之承認(rèn)或拒絕即失其效力。承認(rèn)僅得于受催告后二周內(nèi)為之。在此期間內(nèi)不為承認(rèn)，視為拒絕”。《瑞士債法典》第38條第2款規(guī)定：“相對人得對本人催告于一定期間內(nèi)為追認(rèn)之意思表示。在其催告之期間內(nèi)，本人不為追認(rèn)者，免其義務(wù)”�！度毡久穹ǖ洹返�114條也規(guī)定：“前項情形相對人得定相當(dāng)期間，催告本人于該期間確答是否追認(rèn)。若本人于期間內(nèi)不為確答者，視為拒絕追認(rèn)”�！镀咸蜒烂穹ǖ洹返�268條第3款規(guī)定：“如追認(rèn)未在他方當(dāng)事人所定之期間內(nèi)作出，視為拒絕追認(rèn)”。此外，《意大利民法典》第1399條第4款、《荷蘭民法典》第69條第4款、《韓國民法典》第131條等也做了相同的規(guī)定。催告為要求本人答復(fù)是否追認(rèn)無權(quán)代理行為的通知，但催告后的法律效果，即使催告人并不知曉，也同樣產(chǎn)生規(guī)定的效果，所以催告不屬于法律行為，應(yīng)為準(zhǔn)法律行為中的意思通知。催告的目的在于要求本人追認(rèn)或拒絕追認(rèn)無權(quán)代理行為，經(jīng)催告后如果本人在期限內(nèi)作出追認(rèn)或拒絕追認(rèn)的表示的，無權(quán)代理行為的效力得以確定；如果本人未在規(guī)定的期限內(nèi)作出答復(fù)的，一般視為拒絕追認(rèn)。
《國際商事合同通則》的規(guī)定吸收了大陸法上的催告權(quán)制度，分兩種情形區(qū)別處理，即在第三人知道代理人的行為是無權(quán)代理之前，本人原則上可在任何時間追認(rèn)，但在第三人知道代理人的行為是無權(quán)代理之后，本人的追認(rèn)不能是無限期的，否則將使無權(quán)代理行為的效力長期處于懸而不定的狀態(tài)，所以，《國際商事合同通則》賦予了第三人以主動權(quán)，即第三人可以通知本人在一段合理的時間內(nèi)追認(rèn)，本人如未在該時間內(nèi)追認(rèn)，則不能再予追認(rèn)（第2.2.9條第2款）。如果在代理人實施無權(quán)代理行為時，第三人既不知也不應(yīng)知代理人無權(quán)代理，則第三人可在本人追認(rèn)前，隨時通知本人表示拒絕受追認(rèn)的約束（第2.2.9條第3款）。授予無辜第三人此項權(quán)利的原因是，為了避免本人只根據(jù)市場變化推測并決定是否追認(rèn)的情況[11]245。這一規(guī)定無疑是正確的。值得注意的是，歐盟在已經(jīng)完成的《歐盟民法典草案》中也規(guī)定了第三人的催告權(quán)，第6:111條第（3）項規(guī)定：“第三人知道該行為系無權(quán)代理的，得以通知形式為本人確定合理的追認(rèn)期間。未在該期間內(nèi)追認(rèn)的，不得再為追認(rèn)”。我國《合同法》第48條第2款規(guī)定：“相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)”。在這里，將被代理人的沉默，推定為拒絕追認(rèn)的意思，屬于推定式擬制。推定式擬制不在于當(dāng)事人在相當(dāng)期間內(nèi)未為意思表示，而在于當(dāng)事人在一定情況下被法律規(guī)范期待應(yīng)有某種意思表示或意欲通知，但卻未為之，因而法律為之?dāng)M制有被期待之意思表示或意欲通知的存在[15]25。之所以如此，在于早日結(jié)束無權(quán)代理行為的效力未定狀態(tài)。沉默視為拒絕追認(rèn)的意思，如有錯誤時，不得撤銷。若允許撤銷，效力待定的行為仍是懸而不決。不過，如果第三人以欺詐或脅迫之手段，使本人不為追認(rèn)之表示時，仍得撤銷之，此時本人較第三人而言更值得保護(hù)[9]153。需指出，既是催告權(quán)，就應(yīng)當(dāng)由催告權(quán)人來確定一個合理的期限。然而，我國《合同法》第48條第2款卻直接規(guī)定為1個月，這實質(zhì)上是對催告權(quán)的限制，違背了意思自治原則。同時，不論何種情形一律規(guī)定為1個月，顯然不合情理。催告權(quán)人所限定的時間是否合理，應(yīng)當(dāng)依據(jù)交易行為的性質(zhì)及交易習(xí)慣予以確定，如果第三人所定期間不合理時，于合理期間經(jīng)過后，本人不予答復(fù)者，仍視為拒絕追認(rèn)[16]303。
最后需要指出的是，追認(rèn)權(quán)的行使除了受追認(rèn)期限的限制外，還應(yīng)當(dāng)受到追認(rèn)條件、追認(rèn)對象以及追認(rèn)是否會影響第三人的利益等情形的限制。作為一項權(quán)利，當(dāng)然還要受到誠實信用原則和權(quán)利不得濫用原則的限制，盡管這些原則具有模糊性和概括性，在適用上需要重新定位[17]，但作為民事活動的基本要求對追認(rèn)權(quán)的行使還是具有普遍的指導(dǎo)意義的。
六、追認(rèn)的法律效果
被代理人的追認(rèn)行為符合上述要求后，即可產(chǎn)生追認(rèn)的效力，但在下列情形下追認(rèn)無效：第一，如無權(quán)代理是因某人的虛假陳述或其他行為造成的，而追認(rèn)行為又有利于該人的；第二，當(dāng)本人為避免損失而進(jìn)行的追認(rèn)有利于代理人對抗本人的；第三，使非交易人在追認(rèn)前基于標(biāo)的物所獲得的權(quán)利或利益減少的（《美國代理法重述（第三次）》第4.02條第2款）。例如，同一批貨物，先由無權(quán)代理人賣給C，隨后由本人賣給另一人D，在此情況下，如果本人追認(rèn)了無權(quán)代理行為，必然會對后一買受人造成損害，依照該條規(guī)定，追認(rèn)無效。當(dāng)追認(rèn)的通知送達(dá)第三人或為其所知時，該項追認(rèn)發(fā)生法律效力，且追認(rèn)一旦生效便不得再行撤回（《國際貨物銷售代理公約》第15條第5款）。無權(quán)代理行為，經(jīng)過被代理人的追認(rèn)后，將產(chǎn)生以下三個方面的效力：
第一，就被代理人與第三人的關(guān)系而言，一旦經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，無權(quán)代理行為將溯及于該行為成立之時產(chǎn)生約束力，相互之間可以請求對方履合同，如同該合同在一開始就獲得授權(quán)一樣�！稓W洲合同法原則》第3:207條第（二）項規(guī)定，基于追認(rèn)，在不使他人的權(quán)利受有損害的情況下，代理人的行為即被認(rèn)為是已經(jīng)授權(quán)了的。追認(rèn)所產(chǎn)生的溯及力包括物權(quán)效力，例如，就出賣之物，在法律行為成立后、由本人追認(rèn)前，由代理人所收取之孳息，因而應(yīng)歸屬于相對人。又如，因出賣物與他人之物附合、混合，依法應(yīng)共有合成物時，此共有權(quán)因承認(rèn)而屬于相對人。其因附合、混合、加工而出賣物之所有權(quán)滅失者，本人之不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)因承認(rèn)而屬于相對人[5]54-55。當(dāng)然，溯及效力之有無，當(dāng)事人可以另外約定，法律應(yīng)認(rèn)可其約定的效力。
第二，就代理人與第三人的關(guān)系而言，由于被代理人的追認(rèn)，使得代理人被免除了對第三人所負(fù)的無權(quán)代理責(zé)任。如果被代理人對于無權(quán)代理行為不予追認(rèn)或視為拒絕追認(rèn)時，并且第三人對于行為人缺乏代理權(quán)不知情，該善意的第三人就非常被動，并有可能造成損失，此時法律責(zé)令由引起這一交易的無權(quán)代理人向無辜的第三人承擔(dān)責(zé)任，此即無權(quán)代理人對第三人的責(zé)任。此種責(zé)任既以被代理人不予追認(rèn)為前提，當(dāng)被代理人追認(rèn)的情況下當(dāng)然不會發(fā)生。
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