關于電子商務法的論文

　　電子商務合同的無紙化和電子商務交易空間的虛擬性，使得數據電文的自動交易可以在無人控制的環(huán)境下進行，這也使得它對交易制度提出了新的要求，對傳統法律提出了新的挑戰(zhàn)，看看下面的關于電子商務法的論文吧！

　　關于電子商務法的論文

　　[提要] 在不斷推進相關技術進步的基礎上，電子商務合同法律體系的不完善成為阻礙電子商務在21世紀進一步發(fā)展的瓶頸。因此，許多學者開始重新討論普通合同法對于電子商務合同的適應性，對電子商務立法的研究成為世界各國法律研究的重中之重。鑒于電子商務體系的復雜性與所涉范圍的廣泛性，本文從細處著眼，集中分析電子商務中合同制度存在的問題。

　　關鍵詞：電子商務；合同法；法律問題

　　一、電子商務合同成立中的法律問題

　　（一）書面形式問題。合同是否采用書面形式，依照《中華人民共和國合同法》第10條的規(guī)定，合同當事人可根據自己的意愿來確定，可以是書面形式也可是其他形式，但法律另有規(guī)定的除外。書面合同的好處是形式明確肯定，有據可查，對于防止爭議和解決糾紛有積極意義。而以口頭形式訂立合同的特點是直接、簡便、快捷以及數額較小。但口頭合同沒有憑證，發(fā)生爭議后難以取證，不易分清責任。故在商業(yè)活動中，書面合同仍為合同當事人廣泛采用的方式。

　　在電子商務活動中，由于網絡中使用的數據電文與傳統的書面文件差異很大，數據電文能否被視為書面文件，以數據電文的形式訂立的合同是否可被視為書面合同，這不僅關系到電子商務的發(fā)展前景，同時也是對傳統觀念的重大挑戰(zhàn)。與傳統的書面文件相比，數據電文有以下特征：（1）數據電文的實質是一組電子信息，其依賴的存在介質是電腦硬盤或軟盤的磁性介質，而不是傳統的紙張；（2）數據電文的表現形式不是有形的紙張文字而是調取儲存在磁盤中的文件信息，利用電子槍顯示在電腦顯示屏上的文字來表現。

　　數據電文的上述特點與傳統上法律對書面文件的界定是完全不同的，因此，要將傳統的書面形式要求照搬到電子商務中是根本不可行的。針對此種情況，聯合國貿易法會在起草《示范法》時，采用了一種稱作“功能等同法”的立法技術。此種方法立足于分析傳統的書面對合同的作用，以確定通過電子技術來達到這些目的或作用。例如，書面文件可以啟到以下作用：提供的文件可以識讀；文件可以復制使當事人均持有同一份文件的副本。以書面文件的基本作用為依據，聯合國貿易法會在《示范法》第6條中規(guī)定：“如法律要求信息須采用書面形式，假若一項數據電文所含信息可以以備日后查用，即滿足了該項要求”。該條規(guī)定在不要求各國取消其國內法關于書面形式要求的前提下，擴大了“書面形式”一詞的解釋，將數據電文納入“書面形式”的范疇之內。

　　新加坡《交易法令》第7條也規(guī)定：“在法律要求信息采用文字、書面形式，或規(guī)定了未采用書面形式的一定后果的情形下，如一項電子記錄所含信息可以調取已備日后查用，則其應被視為滿足了該項要求”。我國《合同法》第11條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式”。該條規(guī)定解決了數據電文的“書面形式”問題。

　　在電子商務活動中，中國合同當事人可以數據電文形式訂立法律要求的“書面合同”。

　�。ǘ�）要約與要約邀請。我國的《合同法》第一次明確區(qū)分了要約與要約邀請。該法第14條規(guī)定：要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規(guī)定：（1）內容具體確定；（2）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。第15條規(guī)定：要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。在解釋了要約邀請的定義之后，該條列舉了要約邀請的幾種常見的表現形式：寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告。值得注意的是，為了避免使人將商業(yè)廣告都理解為要約邀請，該條隨后特別指出，商業(yè)廣告的內容符合要約規(guī)定的，視為要約。

　　在通過網絡所進行的交易中，商家登載于互聯網上的廣告到底應視為要約，還是應視為要約邀請？這是一個十分重要但一直都存有爭議的問題。有人主張應都視為要約邀請，因為這些信息都是向不特定的多數人發(fā)出；也有人主張應都按要約處理，因為這些廣告所包含的信息比較完整，涵蓋了合同的主要內容。另外，還有人傾向于根據不同情形分別解決，根據按照交易的性質，他們將網上交易分為三類：銷售實物、銷售軟件、網上服務。這種觀點主張：在第一種交易中，廣告一般應視為要約邀請；而在后兩種交易中，廣告一般應視為要約。

　　我們認為，較之于前兩種觀點而言，第三種觀點注意到電子商務具有不同于一般交易活動的特點，因而有一定的可取之處。但是，必須指出，上述方法亦有其局限性：從交易的對象的種類出發(fā)，而不是根據意思表示的內容、目的來區(qū)分要約與要約邀請，其結果必然是不準確的。譬如，在網上以實物為對象的交易中，相當普遍（而不是個別）的情況是：商家的廣告內容十分詳盡，覆蓋了標的物、價格、交貨方法、時間及地點、付款方式、甚至售后服務、免責事由等諸事項；更為重要的是，商家自己實際上也已將其視為要約。在此情況下，按照上述觀點，這種廣告仍視為要約邀請，允許商家可自由拒絕消費者的承諾，或隨時撤回其意思表示，則于消費者有何公平可言？

　　因此，我們主張，要約與要約邀請的區(qū)分標準，仍然應回到《合同法》中去尋找。根據前引第14條，這一標準應該是：（1）意思表示的內容是否具體確定；（2）其發(fā)出人是否有受該意思表示約束的意圖。

　�。ㄈ�）意思表示的撤回與撤銷。意思表示的撤回是指在意思表示到達對方之前與之到達對方的同時，表意人又向其發(fā)出通知以否認前一意思表示效力的行為。在合同法中，意思表示的撤回包括要約的撤回和承諾的撤回。兩大法系對要約及承諾的撤回均是認可的。我國《合同法》也是明確承認了這一制度的，該法第17條規(guī)定：要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或與要約同時到達受要約人。第27條規(guī)定：承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾到達要約人之前或與承諾同時到達要約人。   意思表示的.撤銷，是指意思表示到達對方之后、對方作出答復之前，表意人又向其發(fā)出通知以否認前一意思表示效力的行為。在合同法中，它僅指要約的撤銷；承諾沒有撤銷問題，因為承諾根本不存在要求對方給予答復的問題。對于要約的撤銷，大多數國家原則上是允許的，但一般都規(guī)定有些要約是不可以撤銷的。我國《合同法》第18條規(guī)定：要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。第19條規(guī)定：有下列情形之一的，要約不得撤銷：（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（二）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同做了準備工作。

　　在電子商務環(huán)境中，意思表示的撤回與撤銷是一個十分復雜的問題。從已有的立法（譬如《示范法》以及新加坡《交易法令》）來看，似乎都對這一問題采取了回避態(tài)度。有人認為：數據電文的傳輸速度極快，從而使得對其的撤回與撤銷在事實上變得不可能。但也有人主張，“法律貴在嚴密，即使要約能撤銷的可能性微乎其微，也不應完全否認這種已得到廣泛承認的合理權利本身。只要要約人的要約尚未獲得承諾，應允許其對要約作出重新安排”還有人認為：應視采用的電子通訊方式而定。

　　筆者認為，由于意思表示的撤回與撤銷是不同的，因此在電子商務立法時應注意予以區(qū)別。因電子傳輸的速度很快，在通常情況下，意思表示的撤回在技術上不易達到，即要求撤回的通知在承諾到達要約人之前或與承諾同時到達要約人。但對于意思表示的撤銷，在電子網絡環(huán)境下，有些情況下是可以實現的。例如，要約人以電子郵件方式發(fā)出一份可撤銷的要約，受要約人收到要約后，并沒有馬上答復作出承諾，此時，要約人可以撤銷要約，只要要約人撤銷其意思表示的通知在對方答復之前達到對方。但若受要約人使用了自動回應系統，對符合條件的要約自動進行回復，則要約人可能無法撤銷要約。筆者以為制定電子商務立法時，應根據不同的電子傳遞方式作出較為靈活的規(guī)定，以適應電子商務發(fā)展的需要。

　　（四）電子合同的成立時間與成立地點。在合同法中，確定合同成立的時間與成立地點具有重要的意義。因為在一般情形下，合同的成立時間也就是合同的生效時間。比如，我國《合同法》第44條就規(guī)定：依法成立的合同，自成立時生效。因此，確定了合同的成立時間也就相應地確定了合同當事人開始履行合同義務的時間。而合同的成立地點往往在管轄、準據法的確定等問題上具有重要的參考價值。

　　合同成立的標準是雙方意思表示一致的達成，即合意的達成。合意的達成又是以承諾的形成為標志。因此，合同的成立應以承諾來作為判別標準。對于這個問題，大陸法系是采取所謂“到達主義”，即以承諾到達要約人的時間和地點為合同成立的時間與地點。與之不同的是，英美法系采取所謂“發(fā)送主義”，即以承諾發(fā)出的時間與地點作為合同成立的時間與地點。

　　1、關于數據電文形式的承諾的生效時間。我國《合同法》第26條規(guī)定：“承諾通知到達要約人時生效……采用數據電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用本法第十六條第二款的規(guī)定”。第16條第2款規(guī)定：“采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間；未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間”。可以看出，我國《合同法》堅持了“到達主義”的傳統。

　　聯合國《示范法》無意在此問題上與大陸法系或英美法系的任何一方相沖突。該法回避了對承諾生效的時間作出直接規(guī)定，而僅僅是給數據電文的發(fā)出與到達時間設定了標準。如數據電文的發(fā)出時間，該法第15條第1款規(guī)定：“除非發(fā)端人與收件人另有協議，一項數據電文的發(fā)出時間以它進入發(fā)端人或代表發(fā)端人發(fā)送數據電文的人控制范圍之外的某一信息系統的時間為準”。因此，聯合國《示范法》對數據電文的發(fā)出時間采用的是“發(fā)送主義”。然而，在數據電文的收到時間上，該法則采用了“達到主義”。該法第15條第2款規(guī)定，除非發(fā)端人與收件人另有協議，數據電文的收到時間按下述辦法確定：（A）如收件人為接收數據電文而指定了某一信息系統：（a）以數據電文進入該指定信息系統的時間為收到時間；或（b）如收件人發(fā)給了收件人的一個信息系統但不是指定的信息系統，則以收件人檢索到該數據電文的時間為收到時間。（B）如收件人并未指定某一信息系統，則以數據電文進入收件人的任一信息系統為收到時間。上述做法也為新加坡1998年《電子交易法》所完全采納。至于承諾生效到底是以數據電文的發(fā)出還是以其到達為準，《示范法》根本沒有涉及。立法者顯然是想把這個問題留給各國的國內法去規(guī)定。

　　2、關于數據電文的發(fā)出與收到地點。聯合國《示范法》第15條第4款規(guī)定：“除非發(fā)端人與收件人另有協議，數據電文應以發(fā)端人設有營業(yè)地的地點視為其發(fā)出地點，而以收件人設有營業(yè)地的地點視為其受到地點。就本法的目的而言：（a）如發(fā)端人或收件人有一個以上的營業(yè)地，應以對基礎交易具有最密切聯系的營業(yè)地為準；如無任何基礎交易，則以其主要的營業(yè)地為準；（b）如發(fā)端人或收件人沒有營業(yè)地，則以其慣常居住地為準”。考慮我國的實踐并參考《電子商業(yè)示范法》，我國《合同法》第34條規(guī)定：“承諾生效的地點為合同成立的地點。采用數據電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定”。

　　據解釋，此條確定收到地點的規(guī)則，主要原因在于要處理電子商務中特有的情況，即收件人受到數據電文的信息系統或者檢索到數據電文的信息系統常常與收件人不在同一管轄區(qū)內。由于信息系統地點的不確定性，為確保收件人與視作收件地點的所在地有著某種合理的聯系，且發(fā)件人可以隨時查到該地點，故《合同法》做了如上規(guī)定。

　　此規(guī)定是在法律事實上確定一件不易反駁的推定。若另一項法律（如有關合同訂立或法律沖突的法律）要求確定一項根據電文的收到地點時，即可使用這種推定。應該說，我國《合同法》這一規(guī)定充分考慮到電子商務的不同于普通交易的特性，符合國際發(fā)展趨勢，因此是值得肯定的。

　　二、電子合同中的格式條款問題

　　“格式條款的產生和發(fā)展是20世紀合同法發(fā)展的重要標志之一，它的出現不僅改變了傳統的訂約方式，而且對合同自由原則形成重大的挑戰(zhàn)”格式條款在電子商務中也有著極為廣泛的適用余地。一些大型的電子商務網站都擬訂了極為詳盡的格式條款。應當承認：格式條款對于極大地降低交易成本、規(guī)范和完善合同內容、預防和減少合同糾紛起到了重要作用。因此，原則上應肯定其效力。但是，問題正如前引觀點所指出的：它“對合同自由原則形成重大的挑戰(zhàn)”。譬如，有的網站的格式條款規(guī)定：本公司有權在任何時候更改或修正本合同條款，修改后的合同條款一旦通知即生效。

　　有的網站的格式條款要求消費者事先接受其完整內容要到承諾做出以后方可知曉的協議。還有的網站對于格式條款中所包含的免責內容根本未以醒目之方式提請相對人注意……凡此種種，均有可能對相對人利益構成不同程度的損害。而且，可以預料的是，隨著電子商務的突飛猛進，所謂的“格式之戰(zhàn)”將會愈演愈烈；相應地，對商業(yè)網站的格式條款的規(guī)制和對相對人利益的保護將會是一個越來越突出的問題。不過，令人欣喜的是，我國《合同法》已對格式條款問題作出了比較完備的規(guī)定，這些規(guī)定盡管是針對普通商品交易而作出的，但其原則、精神應當認為，對于電子商務仍然是可以適用的。

　　主要參考文獻：

　　[1]朱遂斌，陳源源.電子商務合同成立的法律問題.政法論壇，1999.4.

　　[2]全國人大法工委民法室.中華人民共和國合同法實用問答.中國商業(yè)出版社.

　　[3]王利明.對《合同法》格式條款規(guī)定的評析.政法論壇，1999.6.

　　[4]單文華.電子貿易的法律問題.

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