行政賠償論文
導語：行政賠償是國家行政機關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)的過程當中，因為違法行政給作為行政相對方的公民、法人及其它組織的合法利益造成了損害，而由國家進行賠償?shù)姆尚袨�。以下是小編為大家分享的行政賠償論文，歡迎借鑒！
[內(nèi)容提要]：行政不作為是指行政主體負有作為的行政義務(wù)，有能力履行而在程序上未予履行或者拖延履行，行政不作為是行政違法行為之一種，按照《國家賠償法》第二條第一款之規(guī)定，給相對人造成損害的應(yīng)承擔賠償責任。但在理論和實踐中對如何界定行政主體的行政義務(wù)，如何分配行政主體和相對人的舉證責任，如何認定行政不作為與相對人損害后果的因果關(guān)系，以及如何確認其賠償范圍還存在諸多分歧，本文略作討論，期望在《國家賠償法》修改時，以上問題能夠得到厘清。
[關(guān)鍵詞]：行政不作為行政義務(wù)舉證責任因果關(guān)系賠償范圍
行政不作為是指行政主體負有作為的行政義務(wù)，有能力履行而在程序上未予履行或拖延履行的行為�！秶屹r償法》第二條第一款規(guī)定：“國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利�！痹摋l款確定了以行政行為違法作為國家機關(guān)承擔賠償責任和行政相對人取得國家賠償?shù)那疤岷鸵馈Ｐ姓䴔C關(guān)的違法行為，應(yīng)從作為和不作為兩方面認識，①即行政行為包括行政不作為只要是違反了法律規(guī)定，侵犯了公民的合法權(quán)益，都應(yīng)由行政主體承擔賠償責任。2001年最高人民法院公布了《關(guān)于公安機關(guān)不履行法定職責是否承擔行政賠償責任問題的批復》（下稱《批復》），該批復統(tǒng)一了對行政不作為賠償案件在受理問題上的認識和做法，進一步明確了對行政不作為應(yīng)予承擔國家賠償責任的立法精神，但司法實踐中，對行政不作為賠償案中涉及的若干法律問題認識不一，需要從理論和立法上加以明確。
一、行政主體行政義務(wù)的界定
行政不作為的成立是以行政主體負有作為的行政義務(wù)為前提。對于行政義務(wù)的界定，有觀點認為就是行政主體不履行法定職責的行為，具體說來就是《行政訴訟法》第十一條第（四）、（五）、（六）項所規(guī)定的三種情形。②筆者認為不履行法定職責只是行政不作為的一種通常表現(xiàn)形式，但如果將行政不作為僅限于不履行法定職責，勢必造成行政相對人的合法權(quán)益因行政主體不履行法定職責以外的行政義務(wù)受損而無法得到司法救濟，不利于相對人合法權(quán)益的保護。
眾所周知，行政機關(guān)是國家依法成立的代表國家行使公共管理職能的機構(gòu)，它不僅負有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例以及規(guī)章規(guī)定的職責，同時也必須履行其對行政相對人所作的承諾及在行政合同中約定自愿承擔的行政義務(wù)，否則行政主體說了不算就有損于政府形象，行政行為的公信度將大打折扣。如果相對人對此又不能通過司法程序得到救濟就勢必損害公民對政府的信賴，也不利于相對人權(quán)利的保護。此外，由于行政機關(guān)內(nèi)部實行自上而下的垂直領(lǐng)導體制，下級必須服從上級的領(lǐng)導，因此上級行政機關(guān)的規(guī)范性文件，決定和命令為下級行政機關(guān)設(shè)立的行政義務(wù)，下級機關(guān)必須履行，這樣才能保證政令暢通，提高行政效率。因此，行政義務(wù)應(yīng)包括以下幾個方面：1、法定義務(wù)，即法律法規(guī)設(shè)定的義務(wù)；2、規(guī)章以下規(guī)范性文件設(shè)定的義務(wù)，即上級行政機關(guān)為下級行政機關(guān)設(shè)定的義務(wù)；3、行政主體自己設(shè)定的義務(wù)，即行政承諾；4、行政合同約定的義務(wù)；5、基于行政主體自身行為所派出的義務(wù)，如行政主體及其工作人員的行政行為侵犯了行政相對人的合法的人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)，基于行政主體行政行為的違法性，行政主體則派生出了實施救助、行政賠償或補償?shù)牧x務(wù)。③行政主體不履行上述義務(wù)都構(gòu)成行政不作為，因此給相對人造成人身或財產(chǎn)損害的，相對人應(yīng)該有獲得賠償?shù)臋?quán)利。
二、行政不作為賠償案件舉證責任的分配
證據(jù)制度是訴訟的核心問題，在行政訴訟中也不例外，鑒于行政行為的先定性，法律確定了以行政機關(guān)承擔舉證責任的原則，但《最高人民法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》[法發(fā)（1997）10號]第三十二條規(guī)定，“原告在行政賠償訴訟中對自己的主張承擔舉證責任，被告有權(quán)提供不予賠償或者減少賠償數(shù)額方面的證據(jù)�！贝藯l款確定“誰主張誰舉證”原則與行政訴訟法確定的行政機關(guān)承擔舉證責任的原則存在矛盾和沖突，加重了相對人的舉證責任，導致在訴訟中雙方對抗的失衡。筆者認為舉證責任的分配是關(guān)系到訴訟程序公正與科學的關(guān)鍵因素，由于國家賠償制度發(fā)端于民事賠償制度，諸多的訴訟原則和具體規(guī)則，如歸責原則、舉證責任分配等都與民事賠償訴訟一脈相承，但是行政賠償訴訟作為行政訴訟之一種，特別是行政不作為違法作為一類特殊的行政侵權(quán)行為，單純地確定以行政機關(guān)舉證或相對人舉證都未免失之偏頗，應(yīng)具體結(jié)合相對人主張的事由和司法應(yīng)予審查的內(nèi)容決定行政主體與相對人的舉證責任。
一般而言，相對人對行政不作為提起行政賠償訴訟主張的事實包括程序性事實和實體性事實。程序性事實有：賠償義務(wù)機關(guān)已先行處理和超過法定期限不予處理的事實和相對人系在法定期限內(nèi)主張權(quán)利的事實，程序性事實的存在是人民法院行政賠償案件受案的先決條件，同時也是人民法院立案審查的主要內(nèi)容，故程序性事實的存在是相對人的起訴能否被法院受理的關(guān)鍵，主張該事實成立的舉證責任應(yīng)由相對人承擔。實體性事實有：①行政主體所負有的行政作為義務(wù)；②行政主體不作為的事實；③相對人合法權(quán)益受到損害的事實及其程度；④行政主體不作為與相對人損害后果存在因果關(guān)系的事實。由于確認行政行為違法是行政主體承擔國家賠償責任的前提，在行政訴訟中，人民法院審理的主要內(nèi)容也就是具體行政行為的合法性，也即司法審查的重點是行政不作為是否違法，對此依照行政行政訴訟的一般原理由行政主體承擔其行政不作為非違法性的舉證責任當屬應(yīng)由之義。
但是因為行政不作為的消極性，其主觀上表現(xiàn)為行政主體對其行使職權(quán)的放棄，客觀上表現(xiàn)為拒不履行或拖延履行所承擔的義務(wù)，故對其應(yīng)作為而不作為的事實以及損害后果，相對人有責任予以證明，否則法院無從審查，相對人證據(jù)不足或就此要求行政主體舉證，就不能達到保護相對人合法權(quán)益的目的。具體而言，在依申請的行政不作為案件中，相對人必須就其提出過申請的事實進行舉證，在依職權(quán)的行政不作為案件中；相對人應(yīng)就請求過保護其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)或行政主體已發(fā)現(xiàn)自己需要實施救助義務(wù)的事實進行舉證；在不履行行政合同的行政案件中，相對人應(yīng)就行政合同的成立進行舉證；在不履行基于行政主體的自身行為所派生的行政義務(wù)的行政案件中，相對人應(yīng)對行政主體的前一行為已然存在進行舉證。除此之外，則應(yīng)由行政主體就其是否負有行政義務(wù)，是否已經(jīng)作為，相對人的損害是由其他原因造成的，與其行政不作為不存在因果關(guān)系以及是否存在因客觀因素導致行政主體不能行為等免責事由承擔舉證責任。
三、行政不作為與損害后果因果關(guān)系的認定
有侵權(quán)就有責任，但是如果相對人的損害并非行政不作為引起的，也即行政主體的行政不作為與相對人的實際損害之間沒有因果關(guān)系，則行政主體無需承擔賠償責任。對于如何認定這種因果關(guān)系主要有兩種觀點。
一種認為“凡不作為是造成損害的直接原因，與損害事實之間存在直接因果關(guān)系，則不作為行為主體應(yīng)承擔賠償責任；凡不作為行為只是損害得以擴大的外部條件，則不作為主體不承擔賠償責任�！雹苓@種觀點以直接原因和外部條件來劃分是否存在因果關(guān)系的依據(jù)，行政主體只有在極其嚴格的條件下才承擔賠償責任，實質(zhì)上提高了行政主體承擔賠償責任的條件，限制了相對人獲得賠償權(quán)利的實現(xiàn)。比如一婦女遭人搶劫，正巧有一警察路過，該婦女向警察求助，警察無動于衷，此時造成損害的直接原因是罪犯的搶劫行為，警察不作為僅是損害得以擴大的外部條件，如果因此受害婦女得不到公安機關(guān)的賠償，顯然不利于受害人合法權(quán)益的保護，與《國家賠償法》所確定的法律原則和精神也相違背的。另一種觀點認為“只要行政主體違背了對權(quán)利人所承擔的特定義務(wù)并因此導致其損害，且權(quán)利人無法通過其他途徑受賠償?shù)�，我們認為存在行政賠償責任的因果關(guān)系�！雹葸@種觀點實質(zhì)上是以行政不作為作為造成相對人損害的必要條件之一，只要行政主體不作為而且相對人有損害后果，行政主體就要承擔賠償責任。此說忽視了行政侵權(quán)的因果關(guān)系的復雜性和多樣性，簡單地以必要條件作為行政主體擔責的依據(jù)，容易造成國家賠償責任的寬泛化。特別在一些公共災(zāi)害事件中，如果以此認定行政主體的責任，就可能損害行政機關(guān)正常的工作程序，最終導致國家賠償無法兌現(xiàn)。比如“非典”和“禽流感”的暴發(fā)，患者以衛(wèi)生部門防護不力要求國家賠償，顯然不能得到支持。因此因果關(guān)系的確定還涉及一個價值選擇的問題。
筆者認為對行政不作為與損害后果因果關(guān)系的認定原則上既要考慮有利于公民、法人及其他組織請求賠償，并促使行政主體積極地履行職責，又要考慮國家賠償承擔的可能性和維護正常的行政秩序。事實上在任何國家侵權(quán)行為因果關(guān)系的認定都要受到政策和法律因素的制約，盡管沒有人能夠承認。⑥對于行政不作為與損害后果的因果關(guān)系的認定依然要以是否存在客觀關(guān)聯(lián)性為基礎(chǔ)，結(jié)合具體案情進行認定。在有的情況下可以按兩者是否存在直接因果關(guān)系來認定，即以哲學上的.因果關(guān)系為基礎(chǔ)，看侵權(quán)行為是否必須是損害事實發(fā)生的必然的直接的原因，如果是，即可認定存在因果關(guān)系，如某工商局拒不給某符合法定條件申領(lǐng)營業(yè)執(zhí)照的公民頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，該工商局的不作為是造成該公民權(quán)利受損的直接原因，即可認定有因果關(guān)系；在有的情形下，可從必要條件說的角度來分析，如前例中公安機關(guān)的不作為不一定導致該受害婦女人身權(quán)益的損害，但是沒有公安機關(guān)的不作為，即公安機關(guān)作為，則損害就不會發(fā)生，此時如果按直接原因的標準來認定因果關(guān)系則于理于法均不通。從審判的角度來講，對因果關(guān)系的認定實質(zhì)上是一種事實的判斷，而非法律的判斷，屬于法官自由心證的范圍，在復雜的現(xiàn)實面前，任何一成不變的理論都是徒勞的，它要求法官在掌握立法精神和法律原則的前提下結(jié)合具體案情，公平、合理地進行認定。
四、行政不作為的類型化及國家賠償范圍的確認
行政不作為引起的國家賠償責任承擔的種類眾多，《行政訴訟法》第十一條規(guī)定了行政主體對符合法定條件申請頒發(fā)許可證和執(zhí)照，拒絕頒發(fā)或者不予答復的，對申請履行保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責，拒絕履行或者不予答復的和沒有依法發(fā)給撫恤金等三種典型的行政不作為行為，事實上根據(jù)行政主體所負的行政義務(wù)，行政不作為還包括行政違約行為和不履行基于行政主體的自身行為所派出的行政義務(wù)等情形，下面筆者就分別探討以下幾種情況國家賠償責任的承擔問題。
1、行政主體拒絕給相對人頒發(fā)許可證或執(zhí)照或拒絕答復相對人的申請。對此種情形是否應(yīng)予賠償?shù)募叭绾未_定國家賠償范圍，實踐中的認識和做法不一。多數(shù)情況下認為，相對人符合法定條件申請行政機關(guān)頒發(fā)許可證或執(zhí)照，而行政機關(guān)拒絕頒發(fā)或不予答復的并沒有造成相對人的損害，其承擔責任的方式是限期履行法定職責。但事實并非如此，在此情況下，相對人依然可能存在損失。此種損失實質(zhì)上是信賴利益的損失，所謂信賴利益就是相對人信賴行政主體對其符合法定條件的申領(lǐng)會在法定期限內(nèi)辦頒發(fā)，而為此所付出的各項費用，因行政主體不頒證或延期頒證，這些付出沒有回報，因而應(yīng)認定為損失。如公民甲欲開一餐館，租好了店面，請好了雇工、置好了設(shè)備，申請了衛(wèi)生許可，在進行了所有人、財、物的充分準備后，向工商部門申領(lǐng)營業(yè)執(zhí)照，工商部門卻拖延不辦，造成餐館遲遲不能開業(yè)，如果僅判令工商部門限期頒證，那么對造成甲的店面租金、雇員工資，本人誤工這些客觀存在的信賴利益損失得不到賠償，顯然是不公平、不合理的。對于信賴利益的保護在許多國家和地區(qū)的立法中已有先例，我國僅在最高院《關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》第59條中有責令行政機關(guān)采取補救措施的規(guī)定，這顯然不夠，應(yīng)在修改《國家賠償法》時予以明確。
2、行政主體拒絕履行或拖延履行對相對人人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)進行保護的法定職責。這種損害責任較為復雜，因為在此種情況下，行政不作為侵權(quán)往往與其他侵權(quán)行為如民事侵權(quán)混雜在一起，對此有學者主張應(yīng)采取賠償?shù)母F盡原則，即在沒有其他救濟途徑的情況下，才可請求國家賠償。如警察發(fā)現(xiàn)甲被流氓乙毆打卻不予制止，致使甲受傷，甲應(yīng)先通過民事侵權(quán)訴訟要求乙賠償，如乙逃遁或無力賠償，由國家承擔賠償責任。但多數(shù)學者認為為了更及時、更充分地保護相對人受償權(quán)利的實現(xiàn)，應(yīng)采取選擇救濟原則，即相對人可以選擇民事訴訟的途徑求償，亦可直接要求國家賠償，筆者贊同這種做法，但如直接請求國家賠償，應(yīng)如何確定國家賠償范圍即確定國家賠償數(shù)額，《批復》中的“在確定賠償數(shù)額時，應(yīng)予考慮該不履行法定行政職責的行為在損害發(fā)生過程和結(jié)果中，所起的作用等因素”應(yīng)作為確定賠償范圍的依據(jù)，該規(guī)定具體考慮了兩個方面：一是行政不作為在損害發(fā)生過程和結(jié)果中所起的作用，如起主要作用，行政機關(guān)應(yīng)承擔全部賠償責任，如起次要作用，則承擔相應(yīng)的賠償責任；二是其他因素，其他因素包括客觀條件的限制對行政職責實施的影響，不可抗力以及相對人的過錯等，如損害的發(fā)生是行政機關(guān)和相對人雙方原因造成的，則應(yīng)采取過失相抵原則減輕行政主體的賠償責任；如損害結(jié)果的擴大是由相對人自己放任造成的，擴大的損失由相對人自己承擔；如因自然因素造成不作為或遲延履行的，可酌情承擔一定賠償責任。
3、行政主體沒有依法發(fā)給撫恤金。這種情況一般不發(fā)生國家賠償責任問題，因為根據(jù)行政復議條例和行政訴訟法的規(guī)定，對行政主體未依法發(fā)給撫恤金的，公民可依法向上級行政機關(guān)或法定的行政機關(guān)申請復議或向人民法院提起行政訴訟，復議機關(guān)或人民法院經(jīng)審查后，在確認該行政不作為存在的前提下，必然會責令該行政主體限期履行法定職責，該行政主體依法履行法定職責給相對人發(fā)放撫恤金后，相對人受損的權(quán)益得到了修復，不再存在權(quán)益受損，當然國家無需再承擔賠償責任。但如因行政主體沒有依法發(fā)給撫恤金而引發(fā)其他嚴重后果的，如致使相對人因斷絕生活來源死亡的，則應(yīng)按所產(chǎn)出的后果承擔賠償責任。
4、行政主體不履行行政合同。行政合同是行政主體與行政相對人就行政職權(quán)內(nèi)的公共管理事項，為了實現(xiàn)行政目的而建立、變更和終止行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。⑦行政主體不履行行政合同是一種違約行為，按照合同法的一般原理，對違約方除應(yīng)責令其繼續(xù)履行合同以外，相對方還有就違約方的違約行為造成的損失請求賠償?shù)臋?quán)利，賠償?shù)姆秶凑仗钇皆瓌t，使相對人通過賠償?shù)臋?quán)益恢復到合同訂立前的狀態(tài)，或恢復到合同如期履行的狀態(tài)。
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