西方哲學(xué)研究論文
哲學(xué)是有嚴(yán)密邏輯系統(tǒng)的宇宙觀，它研究宇宙的性質(zhì)、宇宙內(nèi)萬(wàn)事萬(wàn)物演化的總規(guī)律。下面就隨小編一起去閱讀西方哲學(xué)研究論文，相信能帶給大家啟發(fā)。
一、法 哲學(xué) 隨想
人類(lèi)的文明和 文化是由三大部分同構(gòu)而成的，它們是器物文明(文化)、精神文明(文化)、制度文明(文化)。對(duì)文明作出分類(lèi)的表述，并不必然意味著它們是截然分立的人類(lèi)現(xiàn)象，真實(shí)的情形更可能是相互融合，難割彼此。分類(lèi)的目的通常受制于理解和解說(shuō)的需求。這樣的理解和解說(shuō)一當(dāng)成為專(zhuān)門(mén)知識(shí)并被繼承下來(lái)，也就成為了具體的學(xué)問(wèn)。 法學(xué)即是這樣的學(xué)問(wèn)和知識(shí)體系，它的對(duì)象是制度文明。
雖然是具體的解釋?zhuān)晌覀內(nèi)匀挥欣碛砂逊▽W(xué)歸入精神文化的范疇，因?yàn)樗吘共皇侵贫缺旧�。這恰好印證了上面的說(shuō)法：絕對(duì)地區(qū)分文明現(xiàn)象，實(shí)是非常困難的。進(jìn)一步的 問(wèn)題 是，就使我們之于制度文明的理解和把握、利用要依賴(lài)法學(xué)這種精神文化的幫助，是否是說(shuō)，僅此就足夠了。結(jié)論好像不是如此簡(jiǎn)單。法學(xué)――狹義的法 理學(xué) 和各種部門(mén)法學(xué)――足以提供制度文明的結(jié)構(gòu)、構(gòu)件、相互關(guān)系、功能屬性、基本原則、運(yùn)作方式等的充分、恰當(dāng)?shù)恼f(shuō)明和話語(yǔ)規(guī)則，但它仍然不能讓我們有關(guān)于制度文明或法的規(guī)則的全貌、完整、貫通的理解、把握。所謂"不識(shí)廬山真面目，只緣身在此山中"，大抵正可借為描述這種情形。
基于這樣的理由和需要，幾乎從一開(kāi)始，人們就不滿足只從內(nèi)部去理解、解釋制度文明或法的規(guī)則即了，最早是通神者，后來(lái)則包括宗教家、哲家、思想家，都試圖從外部或俯看，或正視，或側(cè)觀，或仰望，以求對(duì)制度、對(duì)法作出主觀的、全貌的、完整的、貫通的理解和解釋。這樣的解釋顯然不是對(duì)法的放大的把握，反是縮小的理解。結(jié)果是很容易把它同某種背景貫通起來(lái)：制度文明或法的現(xiàn)象不是孤立的、自在的，而是某種背境原因的外化。
這種背景化的、貫通的、全貌的法的解釋?zhuān)隽霜M義法學(xué)的范圍，人們給了它一個(gè)名稱(chēng)：法哲學(xué)――用哲學(xué)或宗教的情懷、意境、視界和 方法 來(lái)理解、把握、解釋、參悟法的規(guī)則、秩序現(xiàn)象和法學(xué)問(wèn)題。
如此做的結(jié)果通常可以揭示和希望揭示以下意義：a.哲學(xué)、法學(xué)兩種文化現(xiàn)象的同一性;b.精神文明與制度文明的貫通;c.秩序之于智慧的依賴(lài);d.終極關(guān)懷、體悟之于法現(xiàn)象的背景性和支援的可能性;e.不同世界現(xiàn)象之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性、同構(gòu)性;f.深度、深層地理解法和秩序。
法哲學(xué)是關(guān)于法之本質(zhì)、價(jià)值取向的學(xué)問(wèn)。既是一種學(xué)問(wèn)，且打上了哲學(xué)的印記，就難免把它理解為人之慧悟、理解、 經(jīng)驗(yàn)的所得，此其一。
其二，須得從哲學(xué)的層面回答法是什么，為什么要有法，法如何起源，如何 發(fā)展 ，法的基本價(jià)值是什么，法的本根價(jià)值又是什么，如何理解公平、正義是法的靈魂等問(wèn)題。
其三，既是慧悟、理解、經(jīng)驗(yàn)的所得，就不免要作關(guān)聯(lián)的把握，不可從單一、孤立、絕對(duì)處理解，故而 研究 法，必得相應(yīng)地研究哲學(xué)、倫理、神、宗教、 政治 、 經(jīng)濟(jì) 、 社會(huì) 、民俗、 自然 哲學(xué)、 科技 諸文化現(xiàn)象和社會(huì)現(xiàn)象，不然，將很難是一個(gè)周延的研究和把握。
其四，人類(lèi)的慧悟、經(jīng)驗(yàn)、理解非一成不變、一蹴而就，它本身是過(guò)程，是自足。因而，關(guān)于什么是法，法的價(jià)值又是什么，公平、正義的含義之類(lèi)的法哲學(xué)論題，所忌是固定不易，所當(dāng)是潛移默化、創(chuàng)化自足。
其五，既是過(guò)程，變是其一，不變也是其一。正所謂有本根的不變和外延、形式、內(nèi)涵的演變。故知，法哲學(xué)的使命當(dāng)從這不變與演變的二致中自若響應(yīng)，守成繼往，開(kāi)新待來(lái)。守其本根的固有，知其傳統(tǒng)的故有，新其因時(shí)、因勢(shì)、因情、因境的現(xiàn)有、待有、未有。如此，方能廓清法之為法、價(jià)值取向、公平正義之類(lèi)的法學(xué)常談。
現(xiàn)實(shí)中， 職業(yè)法學(xué)家們因職業(yè)或操作中的技術(shù)需求容易使其對(duì)法的理解趨向?qū)ｉT(mén)化。這種專(zhuān)門(mén)化進(jìn)而會(huì)導(dǎo)致法之概念和原則的格式化、形式化、絕對(duì)化、工具化。作為副產(chǎn)品，排他的學(xué)問(wèn)范圍和專(zhuān)門(mén)話語(yǔ)最終促成了本應(yīng)與人人密不可分、與他文明現(xiàn)象貫通不二的法、秩序、法學(xué)變成了少數(shù)職業(yè)人士的獨(dú)立王國(guó)，非其內(nèi)行的引導(dǎo)和幫助，常人不敢妄入其境。
這種現(xiàn)象，一般民眾當(dāng)然不會(huì)擅自評(píng)說(shuō)，他們既無(wú)此心，亦無(wú)此膽�？v然他界的學(xué)者，也僅心存狐疑，所謂社會(huì)分工，隔行如隔山，其發(fā)言權(quán)便只好放下了。然而，從一些現(xiàn)象觀之，又多覺(jué)太悖常情。某些法學(xué)家的論著，某些律師的業(yè)藝，放下外行不說(shuō)，同行之間也有巉巉如林、不知所云、不知所措的景觀。顯然，過(guò)分的職業(yè)化、專(zhuān)門(mén)化、工具化、絕對(duì)化，大大地違背了法和秩序的本意，也易于歪曲其本質(zhì)和理念，滯礙法、秩序、法學(xué)現(xiàn)象的自足、創(chuàng)化，妨礙人們對(duì)法的理解和把握。
如若我們將世界的過(guò)程比作一張弓(或許它是一張Ω形的弓)，可知，由弓的一端(此岸)運(yùn)動(dòng)到另一端(彼岸)有兩條路可走，一條從弦上通過(guò)，另一條則從弓上通過(guò)。常情下，弦的路是人(站立起來(lái)的動(dòng)物，奈何雙腳還要著地)不能走的。它有距離短之優(yōu)，可它只是一根弦，常人的腳著落不上，動(dòng)步就會(huì)掉下去，而下面卻是無(wú)底的黑洞，結(jié)果是永遠(yuǎn)也走不到彼岸。走這條路的非佛、神、圣之類(lèi)不可。
走弓之路，一般可無(wú)掉下去的憂慮，弓有一定的寬度，著腳當(dāng)無(wú)大問(wèn)題。然則，有兩點(diǎn)卻要讓常人負(fù)擔(dān)沉重。一是路程遙遠(yuǎn)，故一代人不可成，非千秋萬(wàn)代的接力不可;二是弓有陡峭的彎度、高度，爬上弓頂殊非容易，從弓頂走下來(lái)亦不便利。又則，上弓之路同是一遠(yuǎn)離弦的他途，從寬處落腳是其實(shí)惠，卻也容易讓人們只看腳下之路而無(wú)暇他顧，亦是其必然。兩相挾持，便只把弓的一途當(dāng)作了應(yīng)然、實(shí)然。且上弓之時(shí)，恰已成與弦岔道另向之勢(shì)。如此，萬(wàn)比不得佛、神、圣之類(lèi)，他們非但能走弦之路，并已確知弓、弦乃殊途同歸、百慮一致，只是過(guò)程差別而已。
佛、人之別大抵就如此類(lèi)。故當(dāng)有佛、神、圣說(shuō)及此意時(shí)，人們通常不明所以：明明兩向行徑，如何說(shuō)殊途同歸呢?不過(guò)，也有將信將疑的，特別在早些時(shí)候，弓、弦兩途起源一處，那時(shí)的人也是見(jiàn)過(guò)弦的(彼時(shí)天地人相通，人神共酬)1 ，只是走它不來(lái)，便上了走弓之路。待至如今，人們上了弓頂之后，一下子又得意狂大起來(lái)：說(shuō)什么殊途同歸，青天白日我們走的是另一條完全不同的路，況我們現(xiàn)在已經(jīng)到達(dá)了頂點(diǎn)，不要再聽(tīng)那些佛、神、圣們胡說(shuō)八道了。
殊未知，人們正在自我得意、狂歡慶幸之時(shí)，這下坡之路卻早已預(yù)備好了，短暫的歡喜馬上被陰影所籠罩，人們一下子又不知所措起來(lái)。
這正是我們現(xiàn)在的景狀。所有職業(yè)的過(guò)份專(zhuān)門(mén)化、絕對(duì)化、工具化、形式化，均可理解為人類(lèi)在弓頂上的得意、狂大和短視、無(wú)知的顯現(xiàn)。
過(guò)份地分離和狹義化，固是理解法之為法的禍源，但別有用心地扭曲、變通、歪曲、替換、混淆法的內(nèi)質(zhì)理念和價(jià)值取向，亦是禍根。通常情形下，這種危害主要來(lái)之于社會(huì)中的統(tǒng)治者。當(dāng)人們正在上弓的征途中艱難跋涉的時(shí)候，其中所謂的聰敏人刻意將人們一群一群地 組織起來(lái)，理其名曰對(duì)抗相對(duì)的他群、他域于己的不利。此本也無(wú)可厚非，只是這些人追求的不僅僅如此，他們終于使自己對(duì)他人、對(duì)群的控制、統(tǒng)治絕對(duì)化了、過(guò)份了，并使此意成為 法律 ，以政治、統(tǒng)治規(guī)則充數(shù)于法的秩序之中。于是，法這種原本是人類(lèi)求生存的規(guī)則，走弓的規(guī)則被扭曲為了統(tǒng)治人的規(guī)則：法律政治化了。統(tǒng)治的價(jià)值、政治的標(biāo)準(zhǔn)取代了法的合群價(jià)值本身。
走弓之路是人類(lèi)的必然。此是不可非議的，可以非議的是，這條路如何走，規(guī)則應(yīng)如何設(shè)計(jì)，才表現(xiàn)公平、正義的精神。這正是法哲學(xué)要研究的論題。
這樣的公平、正義從一面言之，不論其弓有多彎曲，有多艱難，有多大弧度，有多遠(yuǎn)距離，都有其不變、不易的固有性，法哲學(xué)必須旗幟鮮明地、反復(fù)地說(shuō)及它;從另一面言之，若結(jié)合法的 歷史 考量，這樣的公平、正義亦是有情境、時(shí)效、界域、范圍、階段的分野，過(guò)去的正義可能不完全等同于今天的正義，今天的公平也許是明天的不公平。這便需要對(duì)公平、正義不斷作出新新的理解和解釋。所謂時(shí)、域易也，公平、正義亦將衍而化之，是也。
正義的意義不同，會(huì)導(dǎo)致法哲學(xué)的學(xué)理理解的差別，特別在不同情境和時(shí)空條件下，同名為法哲學(xué)，也同以正義為鵠的，結(jié)果卻有別致甚至完全相對(duì)的法哲學(xué)學(xué)說(shuō)。過(guò)去的歷史歷程中，我們碰到過(guò)以下這些法哲學(xué)的命名：神性的法哲學(xué)，人性的法哲學(xué)，人際/生際/在際(Interhuman/Interlife/Interb Eing)同構(gòu)的法哲學(xué)。在人性的法哲學(xué)中，進(jìn)而還可以分出群自我的法哲學(xué)，社群主義(倫理化)的法哲學(xué)，政治中心主義的法哲學(xué)，個(gè)人/自由主義的法哲學(xué)，人類(lèi)中心主義的法哲學(xué)，以及工具主義的法哲學(xué)，價(jià)值主義的法哲學(xué)，神秘主義的法哲學(xué)，世俗主義的法哲學(xué)，國(guó)家主義的法哲學(xué)，本質(zhì)主義的法哲學(xué)，形式主義的法哲學(xué)，歷史主義的法哲學(xué)，自然主義的法哲學(xué)，社會(huì)學(xué)的法哲學(xué)， 心理主義的法哲學(xué)，實(shí)證 分析 的法哲學(xué)，思辨的法哲學(xué)，等等。
法哲學(xué)固然應(yīng)恰當(dāng)?shù)亟鉀Q正義、公平、生存等問(wèn)題，卻難免給人以說(shuō)教的感覺(jué)，若允其與歷史學(xué)結(jié)合起來(lái)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)一幅非常壯美的圖畫(huà)。在這幅畫(huà)中，可以為法的固有、故有、現(xiàn)有、待有、未有找到各自的位置。
二、法哲學(xué)的危機(jī)與使命
法哲學(xué)是法學(xué)研究中的基礎(chǔ)學(xué)科。它以兩種方式實(shí)現(xiàn)其價(jià)值、功能：首先是對(duì)法的基本概念、法的構(gòu)成模式、法的價(jià)值、法的本質(zhì)、法的淵源、法與其他文化現(xiàn)象的關(guān)系等論題進(jìn)行學(xué)理詮釋?zhuān)芍疄椴块T(mén)法學(xué)者、法官、律師提供研究和判斷的依據(jù);其次是建構(gòu)或設(shè)計(jì)法的世界觀，為民眾生活、生存的合理、正義、公平的理念提供秩序的皈依。
這兩種方式其實(shí)即是法哲學(xué)永久性的目標(biāo)和追求。惟其抽象和空泛，也因?yàn)閷W(xué)者們對(duì)法哲學(xué)之第二項(xiàng)任務(wù)的認(rèn)知不夠，故此論題實(shí)是一經(jīng)常被說(shuō)及而并未深入研討的話題。此外，法哲學(xué)的永久性論題要依賴(lài)即時(shí)性、階段性論題的解釋而充實(shí)。沒(méi)有充分的即時(shí)性、階段性和當(dāng)下的解說(shuō)、把握，亦見(jiàn)不出歷史長(zhǎng)鏈的無(wú)窮往來(lái)。為此，先擬就法哲學(xué)當(dāng)前以往的幾項(xiàng)主要使命作一敘述。
使命一：法觀念與制度的 現(xiàn)代 化
大功利的生存解釋方式的成功，使西方文明在近、現(xiàn)代史中輕易地獲得了霸主地位。這意味著，他們因之確立起了一種--人類(lèi)生存、生活方式、行為模式的--標(biāo)準(zhǔn)2。它還意味著，借助著殖民地、掠奪性貿(mào)易、傳教等方式，他們可以將這樣的"標(biāo)準(zhǔn)"傳遍他地域，或強(qiáng)迫他人接受，或改變土著的標(biāo)準(zhǔn)，或形成標(biāo)準(zhǔn)對(duì)峙狀態(tài)。"標(biāo)準(zhǔn)"的確立和"標(biāo)準(zhǔn)"的擴(kuò)張，使舊有的世界發(fā)生了根本性的變革。人們把這樣的變革稱(chēng)為現(xiàn)代化。
對(duì)法學(xué)家言，只要你接受了這樣的"標(biāo)準(zhǔn)"，就會(huì)以新的眼光注意到許多秩序現(xiàn)象的奇異性：某些地區(qū)延續(xù)了幾千甚或幾萬(wàn)年的同樣實(shí)現(xiàn)了社會(huì)秩序的規(guī)則被判別為原始習(xí)俗;某些地區(qū)精心設(shè)計(jì)的 理論 學(xué)說(shuō)和制度體系經(jīng)過(guò)幾千年的流行以后，忽然間被指稱(chēng)為非法律的異物……�？傊�，除了"標(biāo)準(zhǔn)"本身之外，其他諸法現(xiàn)象、秩序規(guī)則已被確定為了不符合"標(biāo)準(zhǔn)"的他物。
那么，這個(gè)"標(biāo)準(zhǔn)"和這個(gè)"標(biāo)準(zhǔn)"所認(rèn)同的觀念形態(tài)及制度體系又是什么?它就是以主體為支柱，以權(quán)利和契約為實(shí)質(zhì)內(nèi)涵的法治體系。其中，權(quán)利的公平、正義被奉為這個(gè)"標(biāo)準(zhǔn)"的核心，亦是其法觀念的內(nèi)質(zhì)。
面對(duì)這樣的標(biāo)準(zhǔn)和制度體系，幾乎所有的非西方的法學(xué)家們都困惑了。其情形在本世紀(jì)的 中國(guó) 表現(xiàn)得最為突出。出于生存的需求，明智的人已認(rèn)識(shí)到，必得接受西方的標(biāo)準(zhǔn)和法治體系，然而，如此作為，實(shí)亦是求死的另途。因?yàn)�，中�?guó)故有的秩序體系和標(biāo)準(zhǔn)與西方的體系和標(biāo)準(zhǔn)無(wú)異于水火相向，縱令不你死我活，也缺少型體上的相容性。
很顯然，法哲學(xué)作為一種幫助民眾確立法之世界觀和生活之依賴(lài)的學(xué)問(wèn)，它得進(jìn)行深層次、全面、客觀的解釋 工作。脫離國(guó)情的"西化"和固守舊章的"國(guó)粹"都是法哲學(xué)未及擔(dān)當(dāng)其實(shí)質(zhì)性任務(wù)的不當(dāng)表現(xiàn)。不幸的是，過(guò)去的一百多年中，這樣的幼稚和膚淺卻頻繁發(fā)生著。
傳統(tǒng)中國(guó)的法律體系和觀念是由周公、孔子及早于他們的政治家們共同建構(gòu)的，3 后世法學(xué)不過(guò)是損益而已。這種法律以人為中心，從形式言，這與近代以來(lái)的反神的西方法律是一致的，然而，權(quán)利之人、主體之人與政治之人、倫理之人的本質(zhì)差別，又使中國(guó)的法律體系大異于西方的法律體系。
中國(guó)文化、中國(guó)法觀念、法律制度中的人，首先是一個(gè)非個(gè)體的社會(huì)學(xué)概念，它意在a.與鬼神的不同，b.與他生物的不同，c.同類(lèi)意識(shí)的聚合。從法學(xué)的角度言，個(gè)體之人的意義僅在其違法的責(zé)任承擔(dān)方面才有表現(xiàn)(如果考慮到連坐法，那么，其意義就微乎其微了)。人的社會(huì)化和群化，是一種由來(lái)已久的生物生存法則，如果沒(méi)有特殊的中間因素的加入和 環(huán)境變故，它會(huì)直接成長(zhǎng)為人類(lèi)的社群主義和天下一家的同類(lèi)意識(shí)。其法形態(tài)當(dāng)是群化的人身法。
這是一種線性的智覺(jué)。因?yàn)槭蔷�性的，缺少?gòu)?fù)雜化、非線性的比較、鑒別和錘煉，所以也隱含了一種可能性：一當(dāng)有早慧的人或集團(tuán)試圖用政治方式來(lái)強(qiáng)迫這樣的群或社會(huì)，人之間的力量對(duì)比就特別懸殊，聰明的人會(huì)成為強(qiáng)者并因之統(tǒng)治單純、遲鈍的弱者。即統(tǒng)治狀態(tài)是由人為的主觀意志所追求，而不是生存競(jìng)爭(zhēng)漸次選擇的。
中國(guó)人關(guān)于人的理解和認(rèn)知大體符合這一理路。于是，這樣的不幸也成為了中國(guó)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)：政治統(tǒng)治的人為性，使得政治的意義被特別地提到了社會(huì)意識(shí)形態(tài)的核心地位，結(jié)果自然導(dǎo)致了文化的政治化。就生存的邏輯言，這種新生的文化價(jià)值形態(tài)(文化的政治化)對(duì)原有的文化價(jià)值觀(文化的合群性)的排擠和變通是不可避免的。把自己置于核心、第一價(jià)位，是政治本能使之然，可它又離不開(kāi)原價(jià)值形態(tài)對(duì)它的支援和背景照應(yīng)(因?yàn)榭陀^上如果沒(méi)有群體，就不可能有統(tǒng)治的結(jié)果)，這便導(dǎo)致了新生文化價(jià)值形態(tài)對(duì)原有文化價(jià)值形態(tài)的利用和置換--一切以群、公、民為文飾，實(shí)行自利、自私、非法之為。法律的政治化也由之成為框架。公元前11世紀(jì)的周公姬旦是這一文化和框架的集大成者，后來(lái)的法家則使此意登峰造極。
至春秋 時(shí)代 ，文化政治化的負(fù)面作用全面表現(xiàn)出來(lái)。政治欲望、政治方式、政治結(jié)構(gòu)、政治世界觀本身導(dǎo)致了中國(guó)的分裂割據(jù)局面和對(duì)生命的毀損、蔑視。這激起了一些有良知的知識(shí)分子的反思和再解釋。放下道家和墨家不論，僅就儒家而言，孔子之被后世尊為正統(tǒng)思想的祖師，不外有二，一是他繼承了周公的若干概念和教條、框架，但不為其政治化所惑;二是他創(chuàng)化地詮釋了人的原始合群本能，使之成為一種人之所以為人的性智共識(shí)(仁)，從而使中國(guó)文化在政治化之外又開(kāi)出了倫理化的新視野�？梢哉f(shuō)，文化的倫理化既高揚(yáng)了人的本能天性，也可認(rèn)為是中國(guó)特有的一種抗衡學(xué)說(shuō)。它抗衡了意識(shí)形態(tài)中文化政治化的單一性，也抗衡了現(xiàn)實(shí)生活中政治統(tǒng)治的單一性。從孔子以后，才有了孟子的"民貴君輕"、"獨(dú)夫"、"民賊"4 ，董仲舒的."神道制約"5 ，眭孟的"讓賢"6 等學(xué)說(shuō)。
文化的倫理化，也使中國(guó)法律的倫理化進(jìn)入了一個(gè)新的歷程。法律的倫理化，意味著法律要接受善的評(píng)價(jià)，要以善為 內(nèi)容 ，要能夠幫助人們?yōu)樯�、向善。用現(xiàn)代 語(yǔ)言講，就是法律要鼓勵(lì)人們對(duì)社會(huì)、對(duì)他人的義務(wù)承擔(dān)、責(zé)任承擔(dān)，而淡化權(quán)利要求。如此，社會(huì)才有和合諧一的可能。
法律的政治化是使絕大多數(shù)人沒(méi)有權(quán)利，甚至為權(quán)力所壓迫、奴役，社會(huì)秩序是由權(quán)利的剝奪和權(quán)力的壓制實(shí)現(xiàn)的;法律的倫理化是使人們不主張權(quán)利、放棄權(quán)利，社會(huì)秩序和社群的和睦是由利他無(wú)私、禮讓奉獻(xiàn)實(shí)現(xiàn)的。這二者共同構(gòu)成了傳統(tǒng)中國(guó)法理念和制度體系的基本內(nèi)涵。
面對(duì)這樣的傳統(tǒng)和歷史事實(shí)，中國(guó)的法學(xué)家，特別是法哲學(xué)家們有著極沉重的時(shí)代責(zé)任――使中國(guó)的法觀念、法律制度現(xiàn)代化。沈家本是做這一工作的先行者，他試圖通過(guò)制度現(xiàn)代化的方式實(shí)現(xiàn)中國(guó)法現(xiàn)代化的目標(biāo)。為此，他成功地創(chuàng)造了一些名詞、術(shù)語(yǔ)，使西方法律制度得以在中國(guó)生根，他也盡力保留了一些舊有的原則、條設(shè)，使中國(guó)法的價(jià)值觀和內(nèi)質(zhì)能夠徑直成為現(xiàn)代法的內(nèi)涵。沈家本是一位務(wù)實(shí)的法學(xué)家，本世紀(jì)中國(guó)法律制度、法典的現(xiàn)代化都是在他的基礎(chǔ)上成就的。然而，他并不是一位法哲學(xué)家，他未能及時(shí)地從學(xué)理上作出解釋?zhuān)狗ㄖ纬蔀橐环N中國(guó)人的世界觀，也沒(méi)有改變中國(guó)人對(duì)法、對(duì)秩序的故有看法。
沈家本失敗了嗎?作為一位先行者，我們不能對(duì)他用失敗這樣的詞去作輕率的評(píng)判。如此艱巨的任務(wù)不是一個(gè)人或一代人所能完成的。面對(duì)存亡變故，沈家本等人所崇尚的理性方式，很快被激進(jìn)的革命、政治解決的方式所排斥，現(xiàn)代化的事業(yè)更加復(fù)雜化了。除了政治家們的急功近利之外，幼稚的"西化"派和膚淺的"國(guó)粹"派也惟恐天下不亂。諸多因素使中國(guó)法觀念和法律制度現(xiàn)代化的任務(wù)難以完成。
本世紀(jì)30～40年代，一些法學(xué)家，如吳經(jīng)熊7 等人試圖作一些沈家本未及做的工作：從學(xué)理上解釋中國(guó)法現(xiàn)代化的問(wèn)題。這一作為實(shí)已扣住了法哲學(xué)任務(wù)的主脈，只是開(kāi)展不夠，且復(fù)為一場(chǎng)更深刻的革命所中斷。
又近半個(gè)世紀(jì)過(guò)去了。很長(zhǎng)時(shí)間中，不要說(shuō)法哲學(xué)的使命，就連法哲學(xué)的概念也不曾耳聞8 。最近十幾年的中國(guó)學(xué)術(shù)史，是一段高度濃縮了的學(xué)術(shù)由附庸轉(zhuǎn)而追求獨(dú)立學(xué)格、由幼稚走向成熟、由膚淺進(jìn)入深刻的歷史。借助著已有的積累和他人的經(jīng)驗(yàn)，學(xué)者們?cè)诙潭痰氖畮啄曛型瓿闪舜罂缍鹊霓D(zhuǎn)變和躍遷。這是一令人賞心悅目的奇觀。
在法哲學(xué)領(lǐng)域，我們首先注意到一批介紹性的著作 論文9。 其次我們更注意到一批承著30年代的思考而作出的解釋性的著作10。最后，我們又有幸注意到一些有所創(chuàng)化的著作11。中國(guó)法哲學(xué)由介紹而解釋而有所創(chuàng)化，不僅支援了中國(guó)法觀念和法律制度的現(xiàn)代化，本身也標(biāo)示出了中國(guó)法哲學(xué)的成長(zhǎng)之路。今天，法學(xué)家們思考的已不是"西化"或"國(guó)粹"如此簡(jiǎn)單的問(wèn)題，也沒(méi)有停留在介紹觀點(diǎn)和學(xué)說(shuō)的階段，經(jīng)過(guò)比較充分的解釋之后，如何使西方法的價(jià)值與中國(guó)法的價(jià)值融并不二，使中國(guó)人的秩序觀念與西方人的秩序觀念同一，使中國(guó)的習(xí)慣有與成文法或國(guó)家法比肩的意義，也已成為一種引人注目的學(xué)術(shù)趨勢(shì)。
在今天的法學(xué)學(xué)者眼中，傳統(tǒng)、習(xí)俗不再是死的遺物，而是可以從中激活公平、正義的文化生命;本土資源也不再一無(wú)是處，經(jīng)過(guò)全新角度的解釋?zhuān)粯涌稍谛碌沫h(huán)境中支援法的價(jià)值索求。
當(dāng)然，這些并不意味著中國(guó)法觀念的現(xiàn)代化與制度的現(xiàn)代化已功成業(yè)就，作為一項(xiàng)使命，中國(guó)的法哲學(xué)還要走漫長(zhǎng)的道路。然而，中國(guó)法哲學(xué)在研究中國(guó)法現(xiàn)代化的領(lǐng)域中已趨向成熟，卻是十分明顯的。
至此可作要求的是，法哲學(xué)應(yīng)該對(duì)類(lèi)似于中國(guó)這樣社會(huì)的法學(xué)和制度的現(xiàn)代化給出一個(gè)確切的標(biāo)準(zhǔn)。不論標(biāo)準(zhǔn)是否足夠精確，看來(lái)這是一個(gè)無(wú)法回避的問(wèn)題。
依上文可知，中國(guó)法與所謂現(xiàn)代化的法(法治或契約法)的主要沖突有二，一是法律被完全政治化了，法律成了政治統(tǒng)治的工具而不是它自身。這是極其嚴(yán)重的狀態(tài)，它首先是歪曲、篡改了法的價(jià)值本原，其次又阻礙著法的價(jià)值向其本原的回歸。在人域的范圍內(nèi)，法律應(yīng)是當(dāng)事人的合意或自由意志的妥協(xié)，其意在實(shí)現(xiàn)自然人權(quán)利、自由、人權(quán)、安全的良好狀態(tài)，它利用惡與惡的抗衡效應(yīng)，協(xié)調(diào)以利益交換利益的公平、正義、有效、正當(dāng)，終致個(gè)體與個(gè)體、個(gè)體與社會(huì)的和諧與秩序。然而，在政治化的法律體制中，所有這些幾乎隱沒(méi)不見(jiàn)，人們感其身，受其意的均是得勢(shì)政治集團(tuán)對(duì)弱勢(shì)民眾的壓制、暴政、專(zhuān)橫和恣意妄為，是政治中心主義。而這，對(duì)中國(guó)言，不是近日之薪，乃是數(shù)千年之積。
第二種沖突是法律的倫理化。本來(lái)，法律的倫理化并不是一個(gè)令人困擾的問(wèn)題，就世界法律進(jìn)化的大趨勢(shì)言，如今各國(guó)及國(guó)際的法律正在快速地倫理化。新興的像環(huán)境資源法自不待言，縱是傳統(tǒng)的若民商法，也日益依賴(lài)倫理原則為其支撐12。這里所說(shuō)的沖突不是基于法治或契約法的立場(chǎng)和角度并預(yù)言其發(fā)展而言說(shuō)的。一個(gè)沒(méi)有經(jīng)歷過(guò)法治或契約法歷程的社會(huì)，在不知法治本身為何物的前提下，僅依賴(lài)其故有的倫理原則和規(guī)則傳統(tǒng)，法律的現(xiàn)代化實(shí)是不可期許的。傳統(tǒng)倫理的價(jià)值核心是群的和諧，可它既不計(jì)較責(zé)任的明確界線，也不鼓勵(lì)權(quán)利的錙銖毫末，結(jié)果是模糊不清掩蓋著清晰明白，反致不利于社會(huì)的協(xié)調(diào)與秩序，更不利于個(gè)體自由、權(quán)利的需求，甚至還會(huì)為統(tǒng)治者所假藉篡改。
當(dāng)然，與上述法律的政治化故意追求的不公正、非正義的秩序不同，法律的倫理化則可理解為好心未得好報(bào)。對(duì)事實(shí)上并沒(méi)有完善起來(lái)(尚處在兒童期或剛剛站立起來(lái)的動(dòng)物)的人類(lèi)言，倫理作為主要的或唯一的秩序依憑，實(shí)在是過(guò)高的要求。這意味著法律的倫理化有超前和方法失當(dāng)?shù)倪^(guò)錯(cuò)。具體說(shuō)，當(dāng)代契約法的倫理化是經(jīng)歷以后不得不作出的選擇，它已充分地保障了權(quán)利、自由、人權(quán)的實(shí)現(xiàn)，且是對(duì)這種實(shí)現(xiàn)過(guò)份的一種救濟(jì)，是完成后的拯救現(xiàn)象。傳統(tǒng)倫理化的法律則首先是一種血緣群原善本能的提升和理性化，它只以合群為唯一價(jià)值取向。正因?yàn)榇耍?dāng)后世有政治中心主義的異化力量破壞、歪曲這一價(jià)值時(shí)，它才進(jìn)而發(fā)展成為一種抗衡的法的世界觀和制度形態(tài)。嚴(yán)重的是，無(wú)論其原善狀態(tài)還是抗衡狀態(tài)，它都不以鼓勵(lì)和協(xié)調(diào)個(gè)性的發(fā)展、完善為意，任其掩藏起來(lái)，不受風(fēng)雨霜雪日露的磨難和鍛造，不使惡惡沖突、抗衡進(jìn)而理性化。故一當(dāng)西方的器物文明、精神文明一朝突破疆域界線，洶涌奔來(lái)，攪動(dòng)了本土居民潛藏的惡的人性之后，局面往往都不可收拾。傳統(tǒng)的倫理規(guī)則、秩序顯得蒼白虛脫，反而要不時(shí)地乞求可惡的政治力量來(lái)維系局面，以求暫且的安息。未得充分鍛造、發(fā)展、完善、理性化的人性，既不利于個(gè)體的生存、自由，也不利于社會(huì)的和諧大道，更不利于對(duì)強(qiáng)勢(shì)政治力量制約、抗衡目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。這是一現(xiàn)代化過(guò)程中的斷層現(xiàn)象，它在器物文明、精神文明中表征突出，在制度文明中亦急需補(bǔ)救。
這意味著，制度文明的設(shè)計(jì)不能高起點(diǎn)、超前化，反應(yīng)當(dāng)?shù)推瘘c(diǎn)、底線化。如此，方可培養(yǎng)和鍛造出理性化的人性。而理性化，恰是一個(gè)社會(huì)進(jìn)入現(xiàn)代化界域不可缺失的前件。
現(xiàn)在不難理知，非但中國(guó)，所有從傳統(tǒng)試圖步入現(xiàn)代境域的社會(huì)，均有一法哲學(xué)的使命亟待完成：解決法律政治化、法律倫理化與法治秩序的沖突與危機(jī)�；蚣�，使法律擺脫政治和倫理兩種不正常力量的鉗制，使法律從政治工具和倫理載體的困境中獨(dú)立出來(lái)，成為它自身，成為獨(dú)立的、文明的資格者――法律法律化。如是，方有真正的自由、人權(quán)、平等、公平、正義。
使命二：主觀向往與客觀承載的同一
一個(gè)傳統(tǒng)社會(huì)最起碼的法治向往是，使自然人個(gè)體成為真正的法律主體;在公法和私法領(lǐng)域中盡可能地排斥社會(huì)強(qiáng)勢(shì)集團(tuán)的統(tǒng)治作用、支配作用;確保所有資格者享有公平、平等、合理、正義的待遇;極盡全力對(duì)一切權(quán)力施行有效的、制度化的、程序化的監(jiān)督和控制，不允許獨(dú)斷的、專(zhuān)制的、絕對(duì)的權(quán)力存在。這些便是一個(gè)法治社會(huì)的基本要求。
依照一些法學(xué)家們的說(shuō)法，西方的發(fā)達(dá)國(guó)家均已實(shí)現(xiàn)了上述目標(biāo)，并使法治成為了一新的法律傳統(tǒng)。伯爾曼認(rèn)為，這一傳統(tǒng)最早起源于a.11世紀(jì)的商業(yè)慣例(理性)，b.16世紀(jì)的民族國(guó)家的興起，c.16世紀(jì)路德的宗教改革使個(gè)人權(quán)利、權(quán)力的觀念產(chǎn)生了13。具體說(shuō)，個(gè)人主義、理想主義和民族主義(或個(gè)人主義、自由主義、世俗主義)是西方現(xiàn)代法律體系的三大背景。在這些背景的支援下，人們方能主張和把握其法律的基本價(jià)值：公平、正義、平等、對(duì)等、人權(quán)、自由、安全、秩序。那么，什么是這種法律的支撐體呢?它應(yīng)是主體--平等、對(duì)等的自然人個(gè)體。法律以主體為起點(diǎn)和終點(diǎn)，并因而設(shè)計(jì)其規(guī)則構(gòu)件、門(mén)類(lèi)、程式。主體間的平等、對(duì)等、自由、公平，即是法律的目的，它是建立在上述背景、價(jià)值和支撐體基礎(chǔ)上的。
法律以個(gè)人為出發(fā)點(diǎn)，也以個(gè)人的自由和公平、正義狀況為依歸。那些根本性的制度，如物權(quán)法和契約法或私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯和意思自治原則，均是這一目的的承載。
說(shuō)到底，構(gòu)成這種法律體系的主導(dǎo)觀念認(rèn)為，所謂法律，實(shí)即當(dāng)事人或主體之間的合意、同意，或者說(shuō)，法律是主體之間的行為規(guī)則，它約束所有當(dāng)事人，非當(dāng)事人或非合意者有不受規(guī)則約束的權(quán)力。在這里，主體的意義十分明顯，主體意識(shí)也非常重要。非主體的合意不為法律。至于是兩個(gè)人的合意，還是成千上萬(wàn)人的合意，實(shí)無(wú)本質(zhì)差別，它們一致反對(duì)、抵制非合意的外在強(qiáng)加的命令，視之為非法之法。
法律的主體化、個(gè)體化，是西方法律體系的主要表征。由這樣的背景、基本價(jià)值、支撐體、目的和主要制度共構(gòu)而成的法律體系，當(dāng)被評(píng)價(jià)為好或善的時(shí)候，并不意味著它無(wú)懈可擊。伯爾曼繼續(xù)發(fā)現(xiàn)，這種以個(gè)人自由和權(quán)利為價(jià)值目的的法律，至少在今天的社會(huì)中表現(xiàn)出了一種嚴(yán)重的悖論情態(tài)：法律、政府處處都在限制個(gè)人的自由、權(quán)利14。這樣的限制幾乎無(wú)所不在，瑣碎如上茅廁、曬衣服、搭涼棚、裝飾房屋、鏟雪、著衣、睡覺(jué)、行路……，大到受 教育 、言論、旅行、投資、消費(fèi)……。沒(méi)有人可以想怎樣就怎樣，一不留神，輕則受到警察的詈罵，重責(zé)被傳喚至法庭，依法承擔(dān)各種責(zé)任。
何以法律的實(shí)際作為與其價(jià)值目標(biāo)相去如此之遠(yuǎn)呢?何以現(xiàn)代社會(huì)會(huì)頻頻發(fā)生這樣的法律的悖論呢?其解困之路又何在呢?這些均是法哲學(xué)必得回答的問(wèn)題，亦是其使命之所在。
很顯然，我們現(xiàn)在碰到的是個(gè)人/自由主義法哲學(xué)與社群主義法哲學(xué)之間的沖突，實(shí)則也是一種法律進(jìn)化過(guò)程中必得出現(xiàn)的危機(jī)。
面對(duì)一個(gè)傳統(tǒng)的集權(quán)或集體本位的社會(huì)，已如上言，鼓勵(lì)和培養(yǎng)人的個(gè)性，強(qiáng)化主體意識(shí)，是這種社會(huì)達(dá)于公平、正義之目標(biāo)所重要和必要的。因?yàn)樵谶@樣的社會(huì)中，個(gè)體太微不足道、太渺小了，它未能成長(zhǎng)為制度文明的主角，而只是配角或受役者，這是極不合理的。這也正是自由/個(gè)人主義法哲學(xué)所宣揚(yáng)的精神理念的價(jià)值所在：它可以拯救這樣的社會(huì)于不合理或?yàn)?zāi)難之中。
一當(dāng)另向面對(duì)一個(gè)充滿了自由和個(gè)體性的社會(huì)，居于主導(dǎo)地位的個(gè)體、主體，卻因?yàn)樽约旱牡脛?shì)而自我放任，則會(huì)損害法律的其他價(jià)值，暴露出它的負(fù)面 影響 ，以致非得予以救濟(jì)不可。設(shè)若一份 合同，當(dāng)事人張三與李四之間的沖突可經(jīng)由妥協(xié)而歸于同意，他們之間的行為和利益對(duì)抗因此也納入了有序的可預(yù)期之中。按照自由主義的法哲學(xué)，這個(gè)法律關(guān)系就此告罄。事情是否真的完結(jié)了呢?如果該合同的后果繼續(xù)延伸，超出當(dāng)事人張三、李四之外，對(duì)善意的第三人王五或不確定的他人(劉二、陳麻子、趙六、宋七)造成了傷害、損害，法律又該如何去面對(duì)呢?是a.只對(duì)出現(xiàn)的后果予以救濟(jì)，還是b.預(yù)期可能出現(xiàn)后果，在張三和李四履行合同前就予以救濟(jì)?以及c.又該由誰(shuí)來(lái)裁判這樣的預(yù)期呢?
也許并不是所有的法律關(guān)系都如此非此即彼。但很顯然，如果是第一種救濟(jì)，社會(huì)會(huì)因之混亂不堪。每個(gè)任意的當(dāng)事人，只要他或她愿意，他們都可以不計(jì)后果地去表達(dá)自己的自由意志，去締結(jié)一項(xiàng)法律關(guān)系并實(shí)施它。救濟(jì)之事不是需要立即考慮的。如上例，或者張三、李四有意忽略后果，或者查不清后果發(fā)生的原因，或者后果短期內(nèi)不會(huì)出現(xiàn)，或者張三、李四可以僥幸不承擔(dān)責(zé)任�？傊�，依據(jù)法律無(wú)明文禁止的不為違法的法律原則，在沒(méi)有充分完備的制度規(guī)約的情形下，這樣的救濟(jì)很可能是一句空話。在合意即法律的前提下，法律最容易出現(xiàn)真空的是與當(dāng)事人無(wú)關(guān)的那些后果出現(xiàn)的領(lǐng)域。因?yàn)榉刹皇莻惱�，張三、李四不�?huì)出于良知或利他的愿望去為他人預(yù)設(shè)后果;而非當(dāng)事人也因不明就里，不知會(huì)有什么后果發(fā)生，故是。
如果是第二種救濟(jì)，其面臨的問(wèn)題是，這樣的介入權(quán)力從何而來(lái)?它是否違背了法律的價(jià)值取向?
要回答這些問(wèn)題，必得重新清理社會(huì)與法律的原價(jià)值或第一價(jià)值的關(guān)系。
人是以社會(huì)為存在前提的。法律也是以社會(huì)的需求為存在理由的。從一定意義上講，沒(méi)有社會(huì)就沒(méi)有法律，因?yàn)橐粋�(gè)人是不需要法律的。這樣便形成了一個(gè)三角關(guān)系：人、社會(huì)、法律。在這個(gè)三角關(guān)系中，人離開(kāi)社會(huì)很難為存在，沒(méi)有社會(huì)就沒(méi)有法律，人因?yàn)樯鐣?huì)才和法律有關(guān)系�？芍鐣�(huì)在這個(gè)三角中關(guān)系中意味著什么。
進(jìn)一步言，和諧、有秩序的社會(huì)才是個(gè)人能夠存在的前提，而不是相反。但任何兩個(gè)以上的個(gè)體的存在即意味著沖突和不和諧，這便需要有協(xié)調(diào)的規(guī)則和程式，否則，即使有社會(huì)，也可能不足以保障個(gè)體利益。法律就是承擔(dān)這種責(zé)任的主要使者。由是可知，法律的第一價(jià)值或原價(jià)值便是保障社會(huì)的存在，實(shí)現(xiàn)社會(huì)的和諧，就是合群。沒(méi)有社會(huì)，沒(méi)有和諧與秩序的社會(huì)，任何個(gè)體以及他所要求的權(quán)利之類(lèi)，都將無(wú)著落處。
一個(gè)和諧或有基本秩序保障的社會(huì)，并不必然發(fā)生權(quán)利侵害和權(quán)力剝奪的事實(shí)。比如一個(gè)原始的血緣群的社會(huì)，侵害和剝奪的事幾乎聞所未聞。導(dǎo)致權(quán)利侵害和權(quán)力剝奪的現(xiàn)象不來(lái)之于社會(huì)本身，而來(lái)之于社會(huì)被政治化、經(jīng)濟(jì)化以后的統(tǒng)治、占有、控制之類(lèi)的欲望驅(qū)力和張力。是這些驅(qū)力和張力打破了社會(huì)的原始平衡，使個(gè)人和個(gè)人、群體和群體不得不以沖突、對(duì)抗相向。也使一些人有機(jī)會(huì)、有能力去擠占他人的權(quán)利，去聚斂他人的權(quán)力。這便產(chǎn)生了人與人之間的不公平、不合理、不正義的現(xiàn)象。
如此之下，法律作為社會(huì)的衛(wèi)道士，便不得不在原價(jià)值的基礎(chǔ)上，開(kāi)出第二價(jià)值：保障個(gè)體權(quán)利的公平、平等，人身和財(cái)產(chǎn)的自由、安全，交易的有效、對(duì)等、有償。法律的第二價(jià)值與原價(jià)值的不同之處在于，它不是任何社會(huì)必不可少的，相反，它只有意義于社會(huì)中有強(qiáng)權(quán)存在的狀況。一個(gè)沒(méi)有強(qiáng)權(quán)存在的社會(huì)，法律的第二價(jià)值也自動(dòng)失效。此外，原價(jià)值不僅是永恒的，而且是不可抗逆的。如若發(fā)生了第二價(jià)值忤逆、妨害第一價(jià)值的情形，第一價(jià)值會(huì)起而校正之、調(diào)節(jié)之。
現(xiàn)代西方社會(huì)被伯爾曼視為悖論的那種現(xiàn)象可能正是出現(xiàn)了這里所說(shuō)的第二種情態(tài)：在強(qiáng)權(quán)、專(zhuān)制、獨(dú)斷受到抑制之后，個(gè)體的自由、權(quán)利、權(quán)力欲望之類(lèi)的過(guò)份膨脹，抵牾、侵蝕了社會(huì)的原價(jià)值，破壞了社會(huì)的和諧、同構(gòu)、互助關(guān)系，非得援用法律的救濟(jì)不足以平衡之。
很顯然，這里碰到的問(wèn)題是，即使每個(gè)人都有平等的機(jī)會(huì)發(fā)泄自己的欲望，也不必然意味著會(huì)出現(xiàn)社會(huì)的有序與安全。社會(huì)的客觀承載能力終是有限的，它經(jīng)受不住每個(gè)人不節(jié)制的主觀向往的沖擊和壓力，至少，在a.養(yǎng)資源仍然有限，而人的欲求卻是無(wú)限，b.人們?nèi)匀徊坏貌灰约榷ǖ臄z養(yǎng)方式和生活方式生存，和c.離開(kāi)社會(huì)，個(gè)體無(wú)法存在等狀況改變之前，或者d.人擺脫了它的動(dòng)物屬性，成為一種超人的存在之前，這種有限與不節(jié)制間的沖突將一直存在著。放任和不節(jié)制必致社會(huì)狀況的不可收拾。為此，須得用法的原價(jià)值去救濟(jì)一個(gè)過(guò)份個(gè)人化、自由化、世俗化的社會(huì)。
這樣，法哲學(xué)就必須回答兩類(lèi)問(wèn)題。
第一，強(qiáng)調(diào)法律的第一/原價(jià)值，必然導(dǎo)致產(chǎn)生公共權(quán)力，那么，公共權(quán)力的合理性是什么?公共權(quán)力如何形成?公共權(quán)力與統(tǒng)治權(quán)力有什么本質(zhì)的不同?如何控制公共權(quán)力?公共權(quán)力的界線和限度在哪里?社會(huì)中的弱者如何獲得救濟(jì)、援助?個(gè)體的權(quán)力、自由的底線和上限又是什么?如何協(xié)調(diào)社會(huì)化合意與個(gè)別性合意的沖突?倫理如何重新成為法律的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)、內(nèi)在根據(jù)和背景依賴(lài)?……
第二，見(jiàn)于原價(jià)值的本質(zhì)意義，它必須獲得學(xué)理的重新解釋?zhuān)駝t無(wú)以為繼。在社會(huì)和法律充分地個(gè)人化、自由化以前，人類(lèi)的制度文明是建立在一些信仰和設(shè)定基礎(chǔ)之上的。如秩序、規(guī)則的整體性，社會(huì)的整體價(jià)值，超越的信仰和背景依賴(lài)，人性自覺(jué)和性智共識(shí)，等等。然而，今天的現(xiàn)實(shí)卻是，這些不僅正在從法哲學(xué)家、立法者、法官、律師、法律教師和法律職業(yè)的其他成員的頭腦中消失，而且正在從作為整個(gè)人民的絕大多數(shù)公民的意識(shí)中消失;此外，也正在從法律本身中消失。法律正在變得更加零碎、主觀，更加接近權(quán)術(shù)和遠(yuǎn)離道德，更多關(guān)心直接后果而更少關(guān)心一致性和連續(xù)性15。法哲學(xué)首先應(yīng)該了解出現(xiàn)這種現(xiàn)象的原因。表面言之，社會(huì)的個(gè)人化、自由化和法律的零碎化、主觀化是強(qiáng)權(quán)、統(tǒng)治權(quán)所激揚(yáng)出的人類(lèi)變態(tài)現(xiàn)象，實(shí)則并非如此簡(jiǎn)單。一些學(xué)者用更系統(tǒng)的學(xué)說(shuō)作了說(shuō)明。如社會(huì)學(xué)家韋伯、特洛爾奇、西美爾等人提出的現(xiàn)代性理論16。只是這些解釋雖具有相當(dāng)?shù)陌菪�，卻不是足夠深化和徹底的。因?yàn)楸憩F(xiàn)現(xiàn)代性的諸般現(xiàn)代現(xiàn)象并非近代人類(lèi)社會(huì)的專(zhuān)屬，其久遠(yuǎn)而來(lái)的時(shí)空肇起只要稍加清理，就會(huì)讓我們大開(kāi)眼界，今天所面對(duì)的秩序錯(cuò)亂和整體性的失落與從前(前3500～前1000年)更激烈的一次錯(cuò)亂與失落相比，其本質(zhì)是一致的。不同的僅在于，從前的那一次是人類(lèi)對(duì)神靈背景的失落和叛逆，以及人類(lèi)社會(huì)因格局的重組所反映出來(lái)的錯(cuò)亂，而今的這一次則是個(gè)體性對(duì)社會(huì)整體性、對(duì)上一次失落后所形成的神人妥協(xié)的背景結(jié)果(宗教與倫理)的失落和反叛，以及個(gè)體與個(gè)體、個(gè)體與政府、組織與組織、組織與政府、政府與政府間的因無(wú)憑借而沖突所導(dǎo)致的法律和社會(huì)的錯(cuò)亂。
最近的7.5～1萬(wàn)年之間，人類(lèi)碰到了主要由氣候環(huán)境導(dǎo)致的極不穩(wěn)定的生存狀況，特別在其中、晚期，持續(xù)了幾萬(wàn)年的寒冷已使許多生物資源匱乏。這對(duì)狩獵者的人類(lèi)言，無(wú)異于滅頂之災(zāi)――獵物種類(lèi)和數(shù)量的減少，外加上人類(lèi)自身的不當(dāng)捕獵行為，使之出現(xiàn)了生存危機(jī)。人類(lèi)在無(wú)可奈何之中，有幸開(kāi)發(fā)出了一種從未有過(guò)的、足以救濟(jì)和解脫心靈困惑的新智慧：神靈觀念。
在神的幫助下，人類(lèi)渡過(guò)了最困難的最后冰期的末期，迎來(lái)了陽(yáng)光明媚、溫暖如春的全新世。采集業(yè)和 農(nóng)業(yè)、畜牧業(yè)的發(fā)現(xiàn)，最終使人類(lèi)(特別是農(nóng)墾區(qū)的人類(lèi))擺脫了生存的困境，進(jìn)入了溫飽狀態(tài)。然而，僅有近5000年的安寧與和睦，很快又為農(nóng)墾區(qū)過(guò)快的人口增長(zhǎng)和游牧者、遺存的狩獵者們的強(qiáng)盜式的搶掠、入侵所破壞，地球文明帶西段的情形尤為嚴(yán)酷。于是，一種以對(duì)原神充滿懷疑和反抗，對(duì)神性的規(guī)則予以唾棄為核心的新興精神現(xiàn)象――現(xiàn)代性17發(fā)生了。文明世界中一切原有的秩序均被打亂，人類(lèi)在自相殘殺，在無(wú)盡地掠奪。
這是一次極為嚴(yán)重的精神危機(jī)和神性秩序的危機(jī)。在個(gè)體毀滅、種族沉溺、財(cái)富和養(yǎng)資源巨量浪費(fèi)、社會(huì)不堪壓力之下，人類(lèi)花了近2000年，才慢慢找到了一些權(quán)且解脫的出路：倫理、宗教、法治和人身法。這是自現(xiàn)代性發(fā)生以來(lái)，人類(lèi)在一萬(wàn)個(gè)不幸中所求得的唯一的一個(gè)有幸--理性的救濟(jì)。宗教、倫理和法治是理性的主要載體。它們既依賴(lài)原神托付，得以繼續(xù)高揚(yáng)利他的倫理和善的教化，又以惡制惡、惡惡抗衡、以欲望交換欲望，標(biāo)樹(shù)起對(duì)等、公平的正義原則。
倫理、身份法、宗教、法治四者，暫且撇開(kāi)各自獨(dú)有的價(jià)值和內(nèi)涵不論，它們有一個(gè)共同的追求，這就是合群的價(jià)值取向。正是這一共有的價(jià)值取向，才使過(guò)去的人域法獲得了生成和發(fā)展、進(jìn)化的可能性，并保障了近3000年來(lái)的人域秩序，維持了各種層次、不同性質(zhì)的整體意義，以至經(jīng)過(guò)調(diào)整、創(chuàng)化之后，終于在本世紀(jì)能夠就全人類(lèi)整體的公平、正義的價(jià)值觀進(jìn)行制度的設(shè)計(jì)。
然而，這并不是事情的了結(jié)。與第一次現(xiàn)代性的勃發(fā)有所不同，人類(lèi)現(xiàn)代性的第二次爆發(fā)，來(lái)勢(shì)更為洶涌。如果說(shuō)第一次處于潮頭位置的是神，人類(lèi)主要以祛魅和無(wú)法自持、相互敵對(duì)為表征的話，那么，這一次反抗的主要對(duì)象則是救濟(jì)第一次現(xiàn)代性的理性成果――世俗權(quán)威、倫理原則、宗教信仰、法治秩序。群體和整體性成為了反抗的直接目標(biāo)。其挑戰(zhàn)者就是個(gè)體化的人和它的欲望、感覺(jué)。
追根溯源，導(dǎo)出這一次人類(lèi)精神危機(jī)的主要原因來(lái)之于器物文明的異化和扭曲，大功利的生存解釋體系前所未有地激發(fā)了人類(lèi)的物質(zhì)占有欲望，由物質(zhì)占有而精神變態(tài)，結(jié)果是人們把包括自己在內(nèi)的一切都反了。這正是人類(lèi)如今面臨的困境之一。
第一次失落和錯(cuò)亂最終是由理性化的法治及宗教、倫理拯救的，它們所形成的傳統(tǒng)一直支持著幾千年來(lái)人類(lèi)社會(huì)秩序的實(shí)現(xiàn)。今天的錯(cuò)亂和失落是第一次錯(cuò)亂和失落的繼承和繼續(xù)，是人類(lèi)現(xiàn)代性在此時(shí)空條件下的再次躁動(dòng)。或即說(shuō)，現(xiàn)代性的發(fā)生是人類(lèi)各種法律體系興起的原因，特別是法治體系興起的原因�？梢哉f(shuō)，沒(méi)有現(xiàn)代性就沒(méi)有法治。為此，法哲學(xué)為了對(duì)制度文明作出更周延、更恰切、更合理的解釋?zhuān)仨毴ダ斫夂驮忈尙F(xiàn)代性。
法哲學(xué)還應(yīng)該說(shuō)明，秩序是公共的。公共化的秩序不同于統(tǒng)治/政治化的秩序的地方在于，其公共權(quán)力、規(guī)則來(lái)之于主體的合意、同意和契約形式、方式;它得充分地滿足程序或形式正義的全部要求;它以所有民眾為平等法律關(guān)系的主體;它強(qiáng)調(diào)法的原價(jià)值與第二價(jià)值的協(xié)調(diào)、和諧而非對(duì)抗、沖突;它深度、超越地理解法律之能為法律的背景，重新解釋過(guò)去背景的真實(shí)意義，將現(xiàn)代法律背景同傳統(tǒng)法律背景貫通理解。
秩序的公共性，還需要從任何一個(gè)以前認(rèn)為是單一的、個(gè)別的、孤立的合同中發(fā)現(xiàn)其影響社會(huì)、非當(dāng)事人的可能后果，以求這樣的合同、契約獲得過(guò)程化、社會(huì)化、倫理化、 網(wǎng)絡(luò) 化的判斷和審查，從而在當(dāng)事人開(kāi)始履行合同前，就足以預(yù)計(jì)和阻止可能發(fā)生的對(duì)非當(dāng)事人、對(duì)社會(huì)的故意的、過(guò)失的傷害、侵權(quán)后果，或者足以救濟(jì)后果發(fā)生以后的責(zé)任追究和賠償。
只有這樣，法律才可能在個(gè)體、法律主體的難以節(jié)制的主觀欲求與有限的社會(huì)資源和自然資源的承載之間設(shè)置出平衡線，以確保社會(huì)和諧、合群導(dǎo)向與人們的利益向往達(dá)于正義、公正的狀況。
此即法哲學(xué)的第二使命：秩序的公共化--解釋和設(shè)定人們的主觀向往與客觀承載的同一。它所要解決的問(wèn)題不是人與人或集團(tuán)與集團(tuán)、個(gè)人與集團(tuán)之間的不公正、不公平，而是要解決主體與社會(huì)整體間的公平、正義的問(wèn)題。在第一使命中，重心是使每個(gè)人成為主體――真實(shí)的、合法的、可程序控制的主體;在第二使命中，重心則是所有主體責(zé)任的社會(huì)化和欲求的無(wú)害化。于是，倫理這一在第一使命中被非難過(guò)的東西，現(xiàn)在又成為了法哲學(xué)的主要內(nèi)涵。
使命三：人域秩序與人際秩序的貫通
許多法哲學(xué)家會(huì)斷然認(rèn)為，法哲學(xué)的使命不會(huì)超出人域之外，它只需要滿足人域問(wèn)題的理解、解決、解釋即可。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這曾經(jīng)是一正確的看法。現(xiàn)在的問(wèn)題是，如果繼續(xù)堅(jiān)持這一觀念而不作變通，則可能是錯(cuò)誤，甚而是有害的。
我們不能設(shè)想以下論題是正確的：人類(lèi)僅以他自身就足以存在著，人類(lèi)只在其存在的某一個(gè)很特殊的時(shí)期才有法和秩序的需求，人類(lèi)的視界和欲望是固定不變的，人類(lèi)在面臨生存方式劇變的時(shí)候可以墨守陳規(guī)而不作應(yīng)變自救。我們還可以斷定，這些論題任何一個(gè)若被論證為真，則論題的對(duì)象(人類(lèi))就會(huì)成為假。
可以說(shuō)，不會(huì)有人愿意去論證這樣的論題為真。然而，這樣的情形卻不在少：將某一個(gè)暫時(shí)性的、特殊的、必須限制的概念――如人、法律或?qū)嵲诜�、成文法、人域法――不加限制地使用，無(wú)限地?cái)U(kuò)大其界域。這樣做，似乎不是在論證上面的論題為真，只是在膨脹某種感覺(jué)、向往，其實(shí)他們都在做同一樣工作：從個(gè)別、特殊的角度促成論題的對(duì)象(人類(lèi))成為假。
人類(lèi)思維的局限性在于它不能無(wú)所不通，它對(duì)對(duì)象的理解和把握是通過(guò)劃分界域、分門(mén)別類(lèi)、截?cái)鄷r(shí)空等方式實(shí)現(xiàn)的。如果人類(lèi)每時(shí)每刻都能謹(jǐn)記，這些方式僅只是為了理解、把握的方便才人為設(shè)計(jì)的，那當(dāng)然好;不好的是，絕多的人把這種暫時(shí)性的、工具性的分類(lèi)、界域、時(shí)空誤為了世界的真實(shí)，并因此形成為世界觀和學(xué)說(shuō)體系。法哲學(xué)的諸多理論也犯了這樣的毛病。
人本質(zhì)上不是一種自在18、自為的存在者，然自農(nóng)業(yè)文明以來(lái)，人類(lèi)因于農(nóng)業(yè)所帶來(lái)的溫飽和可控制的生存需求的初步實(shí)現(xiàn)，自以為其存在的能力已不可限量。后來(lái)，這種感覺(jué)被 工業(yè) 文明、科技文明或大功利的生存解釋體系進(jìn)一步強(qiáng)化。于是，一種人為切斷人與環(huán)境、自然、生態(tài)的關(guān)系，自以為是的人類(lèi)中心主義的世界觀和知識(shí)體系日益發(fā)達(dá)、膨脹。它把人類(lèi)與它所存在的這個(gè)世界人為地割裂開(kāi)來(lái)，并用這種世界觀和方法去處理它所面對(duì)的一切。這種世界觀和知識(shí)體系亦毫不困難地直接塑造了正好生逢其中的法哲學(xué)的主導(dǎo)形態(tài)。把暫且性、只關(guān)及人域內(nèi)部事務(wù)、平衡人域沖突和紛爭(zhēng)的法律等同于法，進(jìn)而認(rèn)為這種所謂的法只存在于人類(lèi)的社會(huì)關(guān)系之中和文明人的社會(huì)之中，還堅(jiān)持說(shuō)，一朝人類(lèi)社會(huì)不再需要法律為之協(xié)調(diào)之后，法也就消亡了。
根據(jù)法只關(guān)涉所謂文明社會(huì)的社會(huì)事務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，我們注意到了這樣的學(xué)術(shù)裁判：非文明社會(huì)的規(guī)則和秩序不叫法，只是本能或習(xí)慣，此可謂掐頭;超出人域之外的秩序和存在狀態(tài)，只要與人有關(guān)，一律稱(chēng)為社會(huì)關(guān)系的變態(tài)，無(wú)關(guān)的一概不予理會(huì)，此可謂去尾。之所以稱(chēng)為社會(huì)關(guān)系，一乃云法律只調(diào)整社會(huì)關(guān)系，不調(diào)整非社會(huì)關(guān)系，故得強(qiáng)稱(chēng)這些與人有關(guān)的關(guān)系為社會(huì)關(guān)系，以便法律能名副其實(shí)。二乃這些關(guān)系雖然客觀存在，無(wú)奈它們倒霉在人類(lèi)要依賴(lài)它們生存，人類(lèi)為了自己已將它們奴役下來(lái)，成為人們的附庸和所有物，因而只能是人們所謂的社會(huì)關(guān)系了。
先且不顧及真的果否如此，只看這種斬頭去尾的作法，可知已包含了不可避免的危機(jī)。人是一由來(lái)已久和去之無(wú)限的存在，它無(wú)時(shí)不有秩序和公平、正義(內(nèi)部的及與外部)的需求，只是"軸心時(shí)代"以前，尚缺乏必要的學(xué)理、學(xué)說(shuō)體系為之張本。沒(méi)有形成知識(shí)體系并不等于可以忽略不計(jì)。法的歷史如同人類(lèi)作為存在鏈條的環(huán)節(jié)不可隨意中斷一樣，沒(méi)有久遠(yuǎn)而來(lái)的那些非"法律"的秩序、規(guī)則，斷不能有如今的法律現(xiàn)象。這些規(guī)則、秩序當(dāng)然不是今天的法律，但它們?nèi)匀皇欠ǎ强膳c法律平起平坐的充數(shù)于法之大家族中的一員。同理，現(xiàn)有定義法律的所謂"社會(huì)關(guān)系"，也不當(dāng)成為一根橡皮筋，如果一意牽扯，總有一天會(huì)崩斷。社會(huì)關(guān)系始終只是一個(gè)人域范圍的概念，一當(dāng)涉及人域以外的人域與他域關(guān)系，決不可再?gòu)?qiáng)謂之社會(huì)關(guān)系，而應(yīng)是人(非個(gè)體的人類(lèi)整體之人)際關(guān)系，或生際(生命者之間的)關(guān)系，或在際(存在之間)關(guān)系。這種既包有人域(社會(huì))關(guān)系，又關(guān)乎人際/生際/在際關(guān)系的秩序現(xiàn)象和規(guī)則形態(tài)，也是一種法，但不是傳統(tǒng)法律，而是一種人與環(huán)境、人與自然同構(gòu)共存的法。
這樣，法就成了一個(gè)總的概念，它包括一切以規(guī)則、規(guī)范形式出現(xiàn)，導(dǎo)致存在有序，或公開(kāi)或不公開(kāi)、或明或暗的條設(shè)。物理性的規(guī)則、生物性的規(guī)則、神性的規(guī)則、人性的規(guī)則、同構(gòu)的規(guī)則和習(xí)慣、慣例、倫理、習(xí)俗、法律，以及成文的、不成文的、判例的、實(shí)證的、理性的、原始的、現(xiàn)代的、自然的、實(shí)在的、自在的、人在的、簡(jiǎn)單的、復(fù)雜的、人身的、契約的、域內(nèi)的、域際的……，皆為法。
有了這樣簡(jiǎn)單的把握，也就有了一種可與人類(lèi)中心主義法哲學(xué)相左，且將揚(yáng)棄這種法哲學(xué)的法哲學(xué)，它崇尚的是人域與他域的同構(gòu)、和諧。據(jù)其實(shí)質(zhì)涵義，可強(qiáng)稱(chēng)之為人際/生際/在際同構(gòu)的法哲學(xué)。實(shí)現(xiàn)規(guī)則的同構(gòu)化是其堅(jiān)守的使命。
法哲學(xué)的使命是由法哲學(xué)的學(xué)理解釋危機(jī)凸顯的。法哲學(xué)的危機(jī)通常又與人類(lèi)社會(huì)和人類(lèi)的生存狀況緊密相關(guān)。人類(lèi)社會(huì)和生存狀況的危機(jī)與否，進(jìn)而取決于人類(lèi)生存方式的轉(zhuǎn)型或穩(wěn)定。這是一個(gè)連環(huán)套。
同樣源之于大功利的生存解釋體系的失控，在人與它的生存環(huán)境之間，也爆發(fā)了空前絕后的既有秩序的崩潰。人類(lèi)把自己迫至了生存危機(jī)的邊緣。為了物質(zhì)的財(cái)富，人們無(wú)節(jié)制地利用、開(kāi)發(fā)自然資源，征服自然環(huán)境，可其對(duì)自然的理解、把握，或是嚴(yán)重滯后，或是支解凌亂，或是就錯(cuò)為據(jù)。結(jié)果便是自然的和諧秩序、存在的同構(gòu)狀態(tài)、生物的有機(jī)鏈條一一被人類(lèi)輕而易舉地破壞了。于是，土壤沙化、水土流失、大氣污染、臭氧空洞、核威脅、放射物輻射、不可免疫疾病、資源匱乏、氣候反常、人口暴脹、垃圾失控……。
生存或存在問(wèn)題本非法哲學(xué)的論題，然而，沒(méi)有秩序、沒(méi)有規(guī)則就沒(méi)有生存，卻又使生存同法哲學(xué)不可避免地有密切關(guān)聯(lián)。每一次人類(lèi)的生存危機(jī)，都有可能重新設(shè)定人類(lèi)的生存方式。這種新的生存方式的呈現(xiàn)，既會(huì)逼使舊有的法哲學(xué)危機(jī)重重，也會(huì)給定法哲學(xué)的新使命。
我們現(xiàn)在正處在這種轉(zhuǎn)型和新需求的特殊時(shí)期。
生際同構(gòu)的法哲學(xué)所面對(duì)的現(xiàn)狀是，a.人域的秩序和規(guī)則與他域的秩序和規(guī)則被人類(lèi)自己理解為兩種完全不同性質(zhì)的秩序;b.人域秩序由法的規(guī)則所追求，他域秩序則與法無(wú)關(guān);c.法和人域秩序的設(shè)計(jì)19是法學(xué)家所關(guān)心的對(duì)象，他域規(guī)則的發(fā)現(xiàn)通常被認(rèn)為是自然 科學(xué) 家們的事，但自然科學(xué)家們卻只發(fā)現(xiàn)規(guī)則、發(fā)現(xiàn)秩序而不設(shè)計(jì)秩序和規(guī)則，技術(shù)專(zhuān)家們只是利用自然規(guī)則以生產(chǎn)經(jīng)濟(jì)效益，更不關(guān)心規(guī)則本身的應(yīng)當(dāng)與正義，結(jié)果是自然秩序和規(guī)則成了一可被隨意破壞的秩序;d.存在或生存的真實(shí)表明，人的生存是不可以獨(dú)立他域而自在、自為的，人域秩序(分配的正義)只有與他域秩序(攝取的正義)同構(gòu)，才有人之存在的正當(dāng)，現(xiàn)實(shí)卻是，人們一直試圖使人域秩序排他地絕對(duì)化;e.這種人域、他域秩序的同構(gòu)，若在從前還只是理想、向往(如中國(guó)古哲所言的民胞物與、天人合一)，在今天則已是身臨其境的現(xiàn)實(shí)。
過(guò)去的法哲學(xué)基本上只關(guān)注人域內(nèi)的分配的正義，而忽視或無(wú)視向他域攝取的正義。這正是法哲學(xué)走進(jìn)此時(shí)空后所以出現(xiàn)危機(jī)的原因。
人之存在的合理性是由分配的公正和攝取的公正兩相同構(gòu)而成就的。從某種意義上講，攝取的公正更為重要。以前，人類(lèi)整體受制于小功利的生存解釋方式的局限，攝取的沖突未得全面暴露;而今，大功利的生存解釋方式已完全揭開(kāi)了掩蓋的面紗，將人類(lèi)攝取失當(dāng)而出現(xiàn)的人域與他域的沖突出來(lái)，這無(wú)疑將迫使我們對(duì)所謂法、秩序作出新的思考和解釋。可以說(shuō)，這樣的思考和解釋已是大勢(shì)所趨，只是我們的觀念還停留在小功利的生存解釋階段，未及進(jìn)步和自足，故出現(xiàn)了法學(xué)家對(duì)法、對(duì)秩序理解的殘缺現(xiàn)象。
分配的正義幾乎從狩獵時(shí)代以來(lái)，就為人們所高度關(guān)注，只是其早期將正義理解為互惠、共享，農(nóng)業(yè)文明以后轉(zhuǎn)而為分割、專(zhuān)有，即所謂權(quán)利/權(quán)力。就法哲學(xué)而言，最早系統(tǒng)地清理出相關(guān)學(xué)說(shuō)并落實(shí)為制度的當(dāng)推羅馬法學(xué)。烏爾比安給正義所下的定義是：給每個(gè)人以各得其所的穩(wěn)定而永恒的意志。法的準(zhǔn)則是，誠(chéng)實(shí)生活，不害他人，各得其所20。與羅馬法學(xué)的路徑一脈相成的后繼者大有人在，如巴托魯斯的法則區(qū)別說(shuō)21，格老秀斯的理性和社會(huì)性的自然法22，孟德斯鳩的分權(quán)學(xué)說(shuō)23，盧梭的主權(quán)化的社會(huì)契約論24，羅爾斯的正義論25，德沃金的認(rèn)真對(duì)待權(quán)利26，等等。這種正義觀是建立在一個(gè)基本同一的基礎(chǔ)之上的，這個(gè)基礎(chǔ)就是主體。所謂正義，即是有法律資格的人之間利益分配、交易中的公平、合理、正當(dāng)、公正、恰當(dāng)。
與此形式相似卻有質(zhì)的差別的另一種正義觀念，也屬于分配正義的范疇。它把權(quán)利和權(quán)力合而為一，它模糊或根本就沒(méi)有設(shè)置出作為法律存在之基礎(chǔ)的主體概念，它立足于人們身份的分差別等，它使包含權(quán)利的權(quán)力依每個(gè)人的身份不同而有不同。這種制度的主要形式有如中國(guó)古代的禮法。與上述的主體平等、公平的正義觀不一樣，禮法認(rèn)為，"天尊地卑，乾坤定矣;卑高以陳，貴賤位矣"27。所謂"有天地然后有萬(wàn)物，有萬(wàn)物然后有男女;有男女然后有夫婦，有夫婦然后有父子;有父子然后有君臣，有君臣然后有上下;有上下然后禮義有所措"。28
禮法的本質(zhì)就是分，分等差、分貴賤。故荀子有言曰："辨莫大于分，分莫大于禮"29，"人何以能群?曰分。人生不能無(wú)群，群而無(wú)分則爭(zhēng)"30，"故無(wú)分者，人之大害也;有分者，天下之大利也"31。
分的絕對(duì)性，是分配正義的本質(zhì)特征。東西方的差別僅在于平等、公平地分配養(yǎng)資源(權(quán)利)和不平等地分配養(yǎng)資源(權(quán)力化的權(quán)利)。于是便有了契約法體系與復(fù)雜人身法體系的兩種結(jié)果。雖然它們之間的差異很大，可都沒(méi)有超出分配的層面，也沒(méi)有超出人域的范圍。這為我們理解和把握傳統(tǒng)的法律制度和體系提供了基本框架。
攝取的正義則是人類(lèi)作為一個(gè)生物種群和存在域，當(dāng)它向他域求得養(yǎng)資源時(shí)，與他域之間所應(yīng)當(dāng)形成的養(yǎng)資源的取得、取得方式同付出義務(wù)、承擔(dān)責(zé)任之間的合理、公平、公正的正義。
自在世界原本是有規(guī)則、有秩序的，在小功利的生存解釋的條件下，人類(lèi)攝取養(yǎng)資源的行為對(duì)這種規(guī)則和秩序的破壞還不十分激烈，一當(dāng)進(jìn)入大功利的生存解釋體系或方式之中，其行為的破壞性便呈指數(shù)化激增之勢(shì)，以致完全突破了自足規(guī)則和秩序的最低防線，于是便出現(xiàn)了地球生命體系的生存危機(jī)，也包括人類(lèi)的生存危機(jī)。非但如此，超出生命體系范圍的他在環(huán)境也被人類(lèi)的不節(jié)制、不明就里的任意行為攪得混亂不堪。當(dāng)此生存憂關(guān)之際，法哲學(xué)的理解、思考、把握應(yīng)突破故有的分配正義的表象，進(jìn)入攝取正義的深層(本質(zhì)上言，攝取正義對(duì)人類(lèi)生存的意義更具決定性，只惜過(guò)去的法哲學(xué)太過(guò)短視，為分配正義的表象所惑)，作出應(yīng)有的解釋和貫通。
沒(méi)有攝取的正義，就沒(méi)有分配的正義;沒(méi)有生際/人際/在際的秩序，就沒(méi)有人域的秩序。這是法哲學(xué)進(jìn)入當(dāng)今時(shí)空所必須體悟的新命題。除非法哲學(xué)能夠?qū)⑷穗H秩序和規(guī)則同人域秩序和規(guī)則貫通一體，別無(wú)二致，否則，它將連同它的承載者一起就此與存在的世界揖別。這種貫通的秩序是同構(gòu)的秩序，這種貫通的規(guī)則亦是同構(gòu)的規(guī)則。在這里，一切熱衷于分類(lèi)、分科、分門(mén)的癖好都將顯得幼稚和盲目，因?yàn)槭澜绫旧硎遣豢山厝环治龅�。一切學(xué)科的分致，不是對(duì)象、范圍有什么不同，而是理解、把握、進(jìn)入的角度不同、視界不同。
規(guī)則的同構(gòu)、秩序的同構(gòu)、人域和他域的同構(gòu)、分配正義與攝取正義的同構(gòu)，是法哲學(xué)而今的新使命。
攝取的正義，人類(lèi)也曾關(guān)照和體悟過(guò)。在西方，古希臘斯多葛學(xué)派的宇宙理性法或自然法，是開(kāi)這一風(fēng)氣之先的典型學(xué)說(shuō)32。即使是只注重分配正義的羅馬法學(xué)，在西塞羅的轉(zhuǎn)遞和影響下，亦有過(guò)一段點(diǎn)綴式的關(guān)于攝取正義的表達(dá)："自然法是自然界教給一切動(dòng)物的法律。因?yàn)檫@種法律不是人類(lèi)所特有，而是一切動(dòng)物都具有的，不問(wèn)是天空、地上或海里的動(dòng)物33。"托馬斯·阿奎那的永恒法無(wú)疑也屬于這一正義的范籌34。
在中國(guó)，最早論及有關(guān)攝取正義的學(xué)者是老子，他教導(dǎo)人類(lèi)應(yīng)自然而然地生活、生存，應(yīng)道法自然35。接下來(lái)的是莊子，他進(jìn)一步提出了齊物的主張和物物自然、個(gè)性自適、獨(dú)化的命題36。公元3世紀(jì)前后的一批玄學(xué)家們，繼續(xù)就著老莊的論題，批判地融合儒家的人性化的主張，在名教與自然的關(guān)系上發(fā)揮獨(dú)到37。
完全切入到攝取正義之中并有宏大體系建樹(shù)的學(xué)派，要算宋明理學(xué)家們。他們把全部世界的根據(jù)、準(zhǔn)則的終極形象地稱(chēng)為理。這個(gè)理，既是宇宙本原的法則，也是人心所向往、體貼到的存在原則。世界因之生成、因之成長(zhǎng)、因之完成;人得益于理(仁)而為人，人也因理而成人，人進(jìn)而要依理去成理。最后便有了知己、知人、格物致知，成己、成人、成物、成天的完美邏輯向往。在這個(gè)體系中，理或仁對(duì)人、對(duì)物是平等不二的;進(jìn)而，人乃萬(wàn)物之靈秀，故人有成己而后成物、成天的責(zé)任和使命38。
在中、西兩壁之外，還有一種學(xué)說(shuō)也極力關(guān)照攝取正義，這就是佛教。它們主張生命的平等和不可剝奪性，主張善待一切存在，主張化惡為善，以求最終實(shí)現(xiàn)空寂的絕境39。
上述諸說(shuō)多從宗教、神學(xué)、哲學(xué)的角度發(fā)韌，雖與法哲學(xué)的取向一致，卻也有接濟(jì)制度不實(shí)、不周的缺憾。從中，我們正可以插入法哲學(xué)的作為空間。法哲學(xué)，即是要不斷自足、創(chuàng)化的，因固有而堅(jiān)守，也因情勢(shì)、時(shí)空而開(kāi)新的，開(kāi)放不拘的有關(guān)公平、正義和秩序、和諧的學(xué)問(wèn)。
法哲學(xué)是以正義為核心意涵的學(xué)問(wèn)體系。正義內(nèi)涵的不斷更化，便導(dǎo)使了法哲學(xué)使命的新新自足。法律的法律化，秩序的公共化，規(guī)則的同構(gòu)化是法哲學(xué)如今必得鄭重承擔(dān)的使命。它們之間有遞進(jìn)關(guān)系，也同構(gòu)共存。法哲學(xué)如未得適時(shí)、適勢(shì)地對(duì)正義作出擴(kuò)大和深化的解說(shuō)，將難以承擔(dān)其三重使命，是以提出如上言說(shuō)，企求學(xué)仁惠正。
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