租賃合同行為中風(fēng)險負擔(dān)

　　租賃合同根據(jù)法律有無特別規(guī)定可分為一般租賃合同和特別租賃合同。一般租賃是指法律沒有特別規(guī)定的租賃。特別租賃是指法律有特別規(guī)定的租賃。

　　一、問題的提出

　　我國合同法第231條規(guī)定：租賃物在承租期內(nèi)由于不可歸責(zé)于當(dāng)事人的原因而毀損、滅失的，由承租人承擔(dān)損害后果。這里的依據(jù)是租賃物為出租人所有，出租人是租賃物的受益者，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與收益相當(dāng)?shù)娘L(fēng)險。[1]這就是所謂的“所有權(quán)主義”的風(fēng)險負擔(dān)原則，它意味著物的“所有權(quán)”的取得，不僅僅是享有權(quán)利，還要履行相應(yīng)的注意義務(wù)，具備風(fēng)險防范意識�？梢哉f，所有權(quán)主義風(fēng)險負擔(dān)原則的最初確立，遵循了權(quán)利義務(wù)一致性這一準(zhǔn)則，既有有利于對物權(quán)的彰顯，又有利于保障與物有關(guān)的侵權(quán)行為中賠償責(zé)任的明確。

　　但是，隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展和發(fā)達，物的所有權(quán)在表現(xiàn)形式上越來越復(fù)雜，對物的表明形式的占有并能證明就是物的所有者。而真正的所有者，除了“法律控制”外，往往由于各種原因并不直接控制該物。在這種情況下，物的風(fēng)險大小、規(guī)避措施、環(huán)境因素、直接管理者的注意程度等，都不是所有權(quán)能夠直接掌控的，一旦發(fā)生風(fēng)險，把該風(fēng)險后果全部由所有權(quán)人來承擔(dān)，是否有失偏頗呢?

　　所以，本文的主要目的是:以租賃合同為對象，分析各種在所有權(quán)人對物沒有現(xiàn)實控制的情形下，有關(guān)物的風(fēng)險負擔(dān)責(zé)任的分配問題。

　　二、租賃合同的結(jié)構(gòu)分析

　　租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同，屬于有償、諾成、雙務(wù)合同。就實質(zhì)而言，租賃合同是轉(zhuǎn)移使用權(quán)的合同，即一方當(dāng)事人將自己的財產(chǎn)交給另一方占有、使用并收益的合同。

　　(一)租賃合同的法理依據(jù)。社會資源是有限的，而人的欲望是無限的，只有在欲望的無限性和資源的有限性之間建立某種平衡關(guān)系，才能實現(xiàn)社會的發(fā)展進步和社會關(guān)系的和諧。[3]這里的“欲望”，我們拋棄貶義色彩的偏見，可以理解為對改造物質(zhì)世界的愿望和主觀努力。而資源的有限性，在法律上直接表現(xiàn)為所有權(quán)的有限性，人們不可能在同一物上同時擁有所有權(quán)。沒有所有權(quán)，人們對物的利用就會缺少根本性的合理支持。與之同時，在市場經(jīng)濟時代，資源的有效配置、使用以及發(fā)揮資源的最大功效，進而獲得最大化的經(jīng)濟利益是市場主體的愿望。

　　物，從法律角度講，是所有權(quán)保護下的客觀存在。所有權(quán)，意味著對物的公共性的排斥，除了所有權(quán)人外，其他任何人如果想利用該物，就必須通過某種法律行為征得所有權(quán)人的同意，從所有權(quán)人那里獲得對物的所有權(quán)或者其中部分權(quán)能的轉(zhuǎn)讓。以物為對象，人與人之間的物權(quán)流轉(zhuǎn)的合法性主要基于雙方合意的合同行為，該合同行為的實質(zhì)在于對物的各項權(quán)利的交易或重新分配。

　　所有權(quán)，對于具體的物而言，具有唯一性，即一個物上面不能夠同時存在兩個以上的所有權(quán)。所有權(quán)又具有固定性特點，只要是納入法律規(guī)范范疇的物，首先都要明確其所有權(quán)，沒有所有權(quán)的明確，該物的流轉(zhuǎn)、使用以及收益的合法性都值得懷疑。所有權(quán)的唯一性和固定性特點，在保障物的所有權(quán)人合法權(quán)益的同時，也限制了物的充分使用，并且可能影響所有權(quán)人從自己的所有權(quán)中獲得實際的利益。所以，在尊重所有權(quán)的以上特點的基礎(chǔ)上，人們對所有權(quán)的內(nèi)容進行具體的分析，提出了所有權(quán)所包含的四項權(quán)能：占有、使用、收益和處分。當(dāng)我們發(fā)現(xiàn)所有權(quán)的具體權(quán)能以后，為物的充分有效的使用提供了嶄新的思路。人們在不轉(zhuǎn)移所有權(quán)又不直接行使使用權(quán)能的時候，同樣可以通過該物獲得盡可能多的利益。

　　(二)租賃合同權(quán)利義務(wù)分配。以租賃物為對象，雙方的權(quán)利義務(wù)分配主要是：

　　第一，出租人對租賃物享有所有權(quán)。所有權(quán)包括占有、使用、收益和處分四項權(quán)能。在租賃合同中，出租人把占有、使用和收益的權(quán)能都轉(zhuǎn)移給承租人了，其保留的是最根本的處分權(quán)。通過處分權(quán)的保留，保證出租人對租賃物的法律控制，監(jiān)督承租人對租賃物的使用情況

　　第二，出租人收取租金的權(quán)利。通說認為，租金是物的法定孳息，收取租金的權(quán)力是基于出租人的所有權(quán)而派生出來的權(quán)利。因此，盡管從表面上看來，租金也是某種“收益”，但是這種收益主要是資本性受益，沒有出租人勞動因素的參與。[4]從出租人角度，租賃物是資本投入，而不是生產(chǎn)工具。

　　第三，承租人對租賃物占有、使用、收益的權(quán)利。承租人之所以簽訂租賃合同，目的在于獲得收益，其對租賃物的占有和使用都是為了實現(xiàn)收益的目的。這里的收益，是指承租人利用租賃物的正常功能，通過自己的勞動而獲取的利益�？梢钥闯�，承租人的“收益”和出租人的'“租金”是兩種不同性質(zhì)的收入，這種不同的根源主要在于對租賃物擁有的不同性質(zhì)的權(quán)能。

　　(三)租賃合同的社會效用。任何合同行為，主體的平等性除了人格平等以外，還在于權(quán)利平等。這里權(quán)利平等，意味著互相尊重對方既有的權(quán)利，承認對方各項私權(quán)利的合理性與合法性。雙方之間發(fā)生合同行為的前提，在于都是某些權(quán)利的合法持有人。由此推及到租賃合同，其社會效用在于：在不轉(zhuǎn)移所有權(quán)的情況下，通過合同行為對所有權(quán)權(quán)能予以合理配置，物盡其用、各取所需，解決了在所有權(quán)缺乏的情況下，非所有權(quán)人合法占有、使用物的問題，實現(xiàn)物的功能最大化和社會資源的有效配置。

　　三、租賃物的風(fēng)險負擔(dān)

　　在經(jīng)濟交往中，風(fēng)險是客觀存在的。隨著人們經(jīng)濟交往活動的范圍不斷擴大，各種風(fēng)險也不斷增加。如何規(guī)避風(fēng)險是當(dāng)事人都非常重視的問題，人們在謀求經(jīng)濟利益的同時，都盡可能降低風(fēng)險程度，以減少自己的贏利成本。在高風(fēng)險社會里，沒有任何經(jīng)濟風(fēng)險的經(jīng)濟活動是不存在的，于是人們轉(zhuǎn)而關(guān)注風(fēng)險的負擔(dān)問題，即一旦發(fā)生風(fēng)險的時候，由誰來負擔(dān)風(fēng)險帶來的損失。

　　(一)風(fēng)險的特征。物的風(fēng)險主要包括兩種情形：一是物本身的毀損、滅失風(fēng)險;二是物給他人造成損害時的賠償風(fēng)險。[5]關(guān)于第二種情形，這里不多贅述。我們重點探討物本身的毀損、滅失風(fēng)險問題。這類風(fēng)險的特點是:

　　第一，發(fā)生在經(jīng)濟合同行為中。也就是說，風(fēng)險主要在物的流轉(zhuǎn)狀態(tài)中發(fā)生。經(jīng)濟合同的雙方當(dāng)事人對標(biāo)的物都由某種現(xiàn)實權(quán)利，這種現(xiàn)實權(quán)利是他們負擔(dān)風(fēng)險的前提。假如某個物的全部權(quán)利都歸某一個人所有，其風(fēng)險也全部歸該人所負擔(dān)，而沒有討論風(fēng)險負擔(dān)責(zé)任的必要了。

　　第二，風(fēng)險來自于不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由。這是風(fēng)險的實質(zhì)性特征。在現(xiàn)實生活中，人們的物發(fā)生損失無非兩種原因：一是“天災(zāi)”;二是“人禍”�！叭说湣敝饕�是違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任問題，其中都涉及當(dāng)事人對某些約定或法定義務(wù)的違背。[6]引發(fā)風(fēng)險的“天災(zāi)”主要包括：一是不可抗力，比如戰(zhàn)爭、地震等，人類無法預(yù)見、無法克服、無法避免的事件;二是意外事件，主要指當(dāng)事人已經(jīng)盡了合理的、力所能及的注意義務(wù)，仍不能避免的客觀事件;三是當(dāng)事人不能預(yù)見的第三人的原因，比如第三人對物實施的犯罪行為。

　　第三，風(fēng)險具有預(yù)設(shè)性。[7]在經(jīng)濟合同中的風(fēng)險并不是必然會發(fā)生的。人們之所以關(guān)注風(fēng)險，主要在于對未來可能損失的擔(dān)心。這與侵權(quán)或違約行為中的損失負擔(dān)不同。在侵權(quán)或違約損害中，損害都是已經(jīng)發(fā)生的或者說是現(xiàn)實性的，這些損害的發(fā)生以及對其前因后果的分析判斷是追究有關(guān)當(dāng)事人賠償責(zé)任的前提。而在風(fēng)險負擔(dān)中，人們不必等待損害出現(xiàn)就已經(jīng)根據(jù)有關(guān)約定或法律規(guī)定了解自己是否應(yīng)該承擔(dān)某些損失。風(fēng)險的預(yù)設(shè)性，增強了人們在經(jīng)濟交往中對風(fēng)險的防范意識，進一步明確了彼此對物的權(quán)利義務(wù)分配，有利于增強彼此信任，提高經(jīng)濟交往的效率。

　　(二)相關(guān)法律規(guī)定評價。我國民法通則以及合同法對風(fēng)險的承擔(dān)責(zé)任有比較具體的規(guī)定，主要是按照不同性質(zhì)的法律關(guān)系實現(xiàn)不同的風(fēng)險負擔(dān)原則，重點以“所有權(quán)主義”和“交付主義”為參考標(biāo)準(zhǔn)，即在風(fēng)險負擔(dān)與物的所有權(quán)狀況、交付占有狀況之間建立某種聯(lián)系，以后者為依據(jù)來判斷前者。

　　我國合同法第231條對租賃物風(fēng)險負擔(dān)問題的規(guī)定主要采取所有權(quán)主義，把租賃物的毀損、滅失風(fēng)險負擔(dān)全部歸結(jié)到出租人，除非承租人有過失。其立法特點是:第一，對風(fēng)險的界定采取排除式敘述，即對租賃物產(chǎn)生損害的客觀事實只要不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的過失，都屬于風(fēng)險的范疇;第二，負擔(dān)責(zé)任的排他性，即只要發(fā)生風(fēng)險，都由出租人來承擔(dān)損害后果;第三，約定排除風(fēng)險，即出租人只有通過事先的約定才能轉(zhuǎn)嫁或降低風(fēng)險對自己的威脅。

　　這里的主要問題是：第一，沒有考慮現(xiàn)實控制因素與風(fēng)險的關(guān)系。物的風(fēng)險的產(chǎn)生，盡管可能不是承租人所能控制的，但是，風(fēng)險的發(fā)生往往是多種因素促成的，如果承租人的某些非過失行為是風(fēng)險發(fā)生的條件之一，或者說風(fēng)險的發(fā)生與承租人的非過失行為相關(guān)聯(lián)時，承租人是否應(yīng)該分擔(dān)風(fēng)險帶來的部分損害呢?第二，舉證責(zé)任的不可操作性。由于所有權(quán)人失去了對物的現(xiàn)實控制，當(dāng)風(fēng)險發(fā)生以后，如何來舉證該風(fēng)險的發(fā)生時，直接管理人是否盡了善良管理義務(wù)呢?盡管可以通過證明責(zé)任的分配來督促直接管理人謹(jǐn)慎管理、使用租賃物，但是，現(xiàn)實生活中的具體操作又存在諸多困難，特別是對證據(jù)真?zhèn)伪鎰e往往受客觀條件的制約。

　　由此，需要對租賃合同中的風(fēng)險負擔(dān)進行重置�；�本的標(biāo)準(zhǔn)是：1.有利于物的流轉(zhuǎn);2.體現(xiàn)公平合理;3.有利于風(fēng)險的補救。從司法實踐看，似乎采取所有權(quán)主義與交付主義相結(jié)合的原則更為合理，既能保證雙方當(dāng)事人的利益，又能夠促進社會資源的有效配置和使用，促進市場經(jīng)濟的發(fā)展和發(fā)達。

　　注釋：

　　[1]與之相聯(lián)系的是，在侵權(quán)行為法中，當(dāng)物給他人造成損害的，如果沒有另外的直接管理人的話，所有權(quán)人也可能要承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　[2]在后面對風(fēng)險特征的分析中，可以看出風(fēng)險負擔(dān)問題實際上只有在各類合同行為中才會有探討的意義。買賣合同中風(fēng)險負擔(dān)問題比較典型，但是本文之所以選擇租賃合同為切入點，在于租賃合同中租賃物的風(fēng)險負擔(dān)問題與人們?nèi)粘Ｉ�活中的“自覺經(jīng)驗”有所差距。本文試圖探討這種差距的表現(xiàn)以及原因，并闡述法律規(guī)定的風(fēng)險負擔(dān)原則的法理依據(jù)。

　　[3]正如《荀子·禮論》中所說：“人生而有欲”，需要“以禮義分之，以養(yǎng)人之欲，給人之求，使欲不必屈于物，物不必屈于欲，兩者相持而長”。

　　[4]按照馬克思的經(jīng)濟學(xué)觀點，以地租為代表的租金是所有權(quán)的經(jīng)濟形式，它建立在資源的稀缺性基礎(chǔ)上，所有權(quán)人對資源的壟斷使他們得以與資源的使用者達成“合意”，從中獲取超額利潤。

　　[5]在侵權(quán)行為法中，當(dāng)物給他人造成損害的，如果沒有另外的直接管理人的話，所有權(quán)人也可能要承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　[6]對約定義務(wù)或法定義務(wù)的違背，實質(zhì)在于對物的權(quán)利人合法權(quán)利的非法侵犯。此時，該侵犯人所承擔(dān)的賠償損失等義務(wù)主要基于對其非法行為的懲罰或補救。而與之對比，風(fēng)險的負擔(dān)者并不是因為其對物有非法侵犯行為，而恰恰相反，是因為其在物上有某種合法權(quán)利。

　　[7]這里有必要提到保險合同。保險合同之所以出現(xiàn)，就在于人們對風(fēng)險有了預(yù)見性認識，風(fēng)險負擔(dān)者試圖通過保險合同進一步降低自己的風(fēng)險。從保險合同的功能看，基于其他經(jīng)濟合同行為而簽訂的財產(chǎn)保險合同具有附屬性質(zhì)。

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